Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  21 CE 18.854

Leitsatz

1 Im Falle einer drohenden faktischen Vollziehung kann das Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs feststellen. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz)
2 Aufschiebende Wirkung kommt einer Anfechtungsklage nur dann nicht zu, wenn sie evident unzulässig ist. (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)
3 Maßgebend dafür, welchen Anforderungen die Begründung eine Auswahlentscheidung bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines Rettungswagens genügen muss, ist Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG. (Rn. 60) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

AN 14 E 18.200 2018-04-10 Bes VGANSBACH VG Ansbach

Tenor

I. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 10. April 2018 wird festgestellt, dass die im Verfahren AN 14 K 18.00201 erhobene Klage gegen die mit Schreiben des Antragsgegners vom 25. Januar 2018 in der Fassung des Schreibens vom 31. Januar 2018 bekannt gemachte Auswahlentscheidung aufschiebende Wirkung hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin ist als privates Unternehmen mit Sitz in R… auf den Gebieten Notfallrettung und Krankentransport tätig. Sie möchte mit ihrer Beschwerde erreichen, dass ein Auswahlverfahren wieder eröffnet wird, dessen Gegenstand die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines Rettungswagens ist.
Nach beschränkter Ausschreibung an vier Wettbewerber und Durchführung des Auswahlverfahrens, an dem lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene als Bieter beteiligt waren, beschloss die Verbandsversammlung des Antragsgegners am 24. Januar 2018, dass die Dienstleistungskonzession zur Stationierung und zu dem Betrieb eines Rettungswagens am Standort A… im Rettungsdienstbereich Mittelfranken Süd an die Beigeladene vergeben wird. Gleichzeitig wurde der Verbandsvorsitzende ermächtigt, einen näher bezeichneten öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Beigeladenen zu schließen.
Grundlage für die Vergabe waren „Vergabeunterlagen“, die unter anderem folgende Mindestanforderungen formulierten:
„Teil B: Leistungsbeschreibung
…
2. Generelle Leistungsanforderungen
…
g) Standort (Unterkunft Personal und Fahrzeuge)
… Weiter ist die Verfügbarkeit des betreffenden Standorts für den Bieter … beispielsweise durch Vorlage eines Mietvertrages bzw, eines entsprechenden Vorvertrages zu belegen.
…
Teil C: Vorgaben und Beschreibung Sonderbedarf
…
3. Vorgaben und Mindestbedingungen für den Sonderbedarf (RTW)
a) Standort
… Das Fahrzeug ist in einer abschließbaren, geeigneten Garage aufzubewahren. Von dem Standort aus muss das Fahrzeug von Montag bis Sonntag rund um die Uhr innerhalb einer Zeitspanne von maximal 30 Minuten ab Alarmierung durch die zuständige ILS an jedem möglichen Einsatzort im Versorgungsbereich der Rettungswache Hilpoltstein eintreffen können.
…
b) Fahrzeug
…
Das angebotene Fahrzeug darf nicht im Regelbetrieb (Notfallrettung bzw. Krankentransport) eingesetzt werden. Weiter darf das angebotene Fahrzeug nicht schon anderweitig als Sonderbedarf nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG einbezogen sein. Zudem ist ein Einsatz des angebotenen Fahrzeugs als Reservefahrzeug für RTW des Regelbetriebs nur nach vorheriger Zustimmung des ZRF Mittelfranken Süd und nur in Ausnahmefällen zulässig.
…
Weiter ist in dem Konzept ausdrücklich zu bestätigen, dass das angebotene Fahrzeug nicht im Regelbetrieb (Notfallrettung bzw. Krankentransport) eingesetzt werden wird und nicht schon anderweitig als Sonderbedarf nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG einbezogen ist oder wird.  
c) Personal
…
Personalstärke
Einsatz
Besetzung
Vorhaltung
Notfallsanitäter bzw. Rettungsassistent
1 x
3 x
Rettungshelfer (= jede Person, die die Qualifikation des § 43 Abs. 1 S. BayRDG erfüllt)
1 x
3 x
…“
Der Antragsgegner teilte der Beigeladenen am 25. Januar 2018 schriftlich mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an sie zu erteilen. Davon unterrichtete er die Antragstellerin mit am selben Tag als Fernkopie zugeleitetem Schreiben, nannte als geplanten Termin für die Zuschlagserteilung den 5. Februar 2018 und führte weiter aus: Aufgrund der vorgelegten Angebotsunterlagen sei das Angebot der Antragstellerin weder wertungsfähig noch sei die für die Erfüllung der Verpflichtungen erforderliche Eignung nachgewiesen worden. Das Angebot sei daher von der Wertung auszuschließen. Hilfsweise seien dennoch die Kosten des Angebots als angemessen bewertet und die vergleichende Angebotswertung mit dem Ergebnis durchgeführt worden, dass das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichste Angebot sei.
Die Antragstellerin hat am 1. Februar 2018 Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach erhoben mit dem Antrag, den „Ablehnungs-/Ausschlussbescheid“ des Antragsgegners (Beklagten) vom 25. Januar 2018 aufzuheben (Antrag Nr. 1). Gleichzeitig begehrte sie im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes unter anderem die Feststellung, dass die gegen den „Ablehnungs-/Ausschlussbescheid“ erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (Antrag Nr. 2), und beantragte vorsorglich, den Antragsgegner zu verpflichten, den Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts rückgängig zu machen (Antrag Nr. 3). Hilfsweise wurde unter anderem beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, es vorläufig zu unterlassen, den Zuschlag der Beigeladenen oder anderweitig zu erteilen (Anträge Nr. 4 und 5); zudem wurde der Erlass einer Zwischenverfügung begehrt (Antrag Nr. 7).
Nachdem der Antragsgegner und die Beigeladene bezüglich der Interimsvergabe am 5. Februar 2018 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen hatten, ergänzte die Antragstellerin den Antrag Nr. 1 (Klageantrag) dahingehend, die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags festzustellen und hilfsweise, dem Antragsgegner (Beklagten) aufzugeben, den öffentlich-rechtlichen Vertrag unverzüglich (außerordentlich) zu kündigen. Mit dem neu gefassten Antrag Nr. 3 begehrte die Antragstellerin, dem Beklagten aufzugeben, den öffentlich-rechtlichen Vertrag unverzüglich (außerordentlich) zu kündigen. Hinsichtlich der Anträge Nr. 4 und 5 erklärten die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 10. April 2018, der Antragstellerin zugestellt am 16. April 2018, zum Teil als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgelehnt.
2. Die Antragstellerin hat dagegen am 17. April 2018 Beschwerde eingelegt, die sie im Wesentlichen wie folgt begründen lässt:
Die Anträge seien zulässig. Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des ö.-r. Vertrags sei ausnahmsweise statthaft. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach dem insoweit erforderlichen Feststellungsinteresse in einem Eilverfahren nicht Rechnung getragen werden könne, sei nur dann gerechtfertigt, wenn sich das Gericht nicht durch Nichtstun weigere, einen Hängebeschluss zu erlassen.
Der Vertrag sei gem. Art. 59 BayVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die „inhaltliche Unzulässigkeit“ eines verwaltungsrechtlichen Vertrags führe zu dessen Nichtigkeit, wenn sie sich als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) darstelle. Ein solches Verbot resultiere aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes, der das Verstreichen einer angemessenen Informations- und Wartepflicht gegenüber dem unterlegenen Bieter vorsehe, ehe ein Vertragsschluss mit dem ausgewählten Konkurrenten erfolgen dürfe.
Auch der Antrag festzustellen, dass die gegen den „Ablehnungs- u. Ausschlussbescheid“ vom 25. Januar 2018 erhobene Anfechtungsklage eine aufschiebende Wirkung habe, sei zulässig. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Antragstellerin schon deshalb das erforderliche Feststellungsinteresse habe, weil die Feststellung der aufschiebenden Wirkung notwendig sei, um eine Vollzugsfolgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zu erreichen. Der Antrag sei auch statthaft, weil das Ablehnungs-/Ausschlussschreiben als Verwaltungsakt im Sinn des Art. 35 BayVwVfG zu qualifizieren sei.
Die Anträge seien auch begründet. Der Vertrag v. 5. Februar 2018 sei wegen Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht (Art. 19 Abs. 4 GG) nichtig gem. § 134 BGB. Insoweit könne auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Urteil vom 14. Dezember 2017 (tatsächlich: 13.12.2017) zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession verwiesen werden. Selbst wenn Art. 19 Abs. 4 GG in der hiesigen Konstellation nicht verletzt wäre, bedürfe der vom Antragsgegner geschlossene Vertrag gemäß Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG zur Wirksamkeit der Zustimmung der Antragstellerin, weil er in ihre Rechte eingreife. Auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 12. November 2012 (13 ME 231/12) werde verwiesen.
Die Anträge nach §§ 80, 80 a seien ebenfalls begründet. Der Antragstellerin stehe ein Anspruch auf Vollzugsfolgenbeseitigung zu (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog bzw. §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 4 VwGO). Dieser sei vom Antragsgegner durch die unverzügliche u. außerordentliche Kündigung und Rückabwicklung des Vertrags vom 5. Februar 2018 umzusetzen. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO lägen vor. Der Antragsgegner habe in Form seines Ablehnungsschreibens einen Verwaltungsakt erlassen. Die hiergegen erhobene Klage entfalte aufschiebende Wirkung. Diese habe der Antragsgegner ignoriert, indem er seine Auswahlentscheidung durch „Zuschlagserteilung“ trotz Kenntnis von der Anfechtungsklage vollzogen habe. Der einzig gangbare Weg zur Rückgängigmachung der faktischen Vollziehung sei die unverzügliche Kündigung des Vertrags, sofern dieser nicht bereits wegen Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 GG nichtig sei. Der Vertrag biete sogar ausdrücklich die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (§ 15 Abs. 2 des Vertrags).
Die Antragstellerin habe bezüglich ihrer Anträge nach § 123 VwGO einen Anordnungsanspruch. Das Vorabinformationsschreiben des Antragsgegners verstoße gegen die Gebote der Transparenz und des fairen Wettbewerbs aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 13 Abs. 3 BayRDG. Anders als im (Nachbesserungs-) Schreiben dargestellt, handele es sich insoweit nicht um eine freiwillige, sondern um eine rechtlich verpflichtende Information. Dabei müsse der Begründungsaufwand die Komplexität des Auftrages und der daraus resultierende Aufwand für die Angebotserstellung berücksichtigt werden. Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei, sei lediglich eine Leerformel und genüge der Informationspflicht nicht. Es sei inhaltlich defizitär und somit von der Antragstellerin nicht nachvollziehbar. Es enthalte lediglich allgemeine Aussagen zum Verfahren und Wertungsgang, ohne nachprüfbare Details zu liefern und sei im Übrigen ungenau. So habe der Antragsgegner nicht hinreichend konkret ausgeführt, warum das Angebot der Antragstellerin nicht wertungsfähig und die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung erforderliche Eignung nicht nachgewiesen sei. Zum Vorwurf, die Verfügbarkeit des angebotenen Standortes sei nicht nachgewiesen, habe der Antragsgegner außergerichtlich ausgeführt, die Verfügbarkeit sei nach Auskunft des Vermieters von einer vorherigen Kündigung des Bayerischen Roten Kreuzes abhängig. Das sei objektiv falsch. Der Vermieter habe in seinem Schreiben vom 23. Januar 2018 ausgeführt, dass derzeit ein Untermietverhältnis zwischen dem Mieter … und dem bayerischen Roten Kreuz bestehe. Wann dieses Verhältnis ende, ob es zeitlich befristet oder sonst aufschiebend bedingt sei bzw., ob es zur Vertragsbeendigung einer Kündigung seitens des Bayerischen Roten Kreuzes bedürfe, habe der Vermieter nicht erklärt. Insoweit könne auch in der ablehnenden Auswahlentscheidung nicht auf eine noch notwendige Kündigung durch das Bayerische Rote Kreuz abgestellt werden. Ebenso nichtssagend seien die Angaben im Ablehnungsschreiben, die Mindestbedingung für das Personal im Sonderbedarf und die bestehenden Mindestanforderungen hinsichtlich der Referenzen seien nicht erfüllt. Das Ablehnungsschreiben verletze so die Möglichkeit der Antragstellerin auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG. Die Nachbesserungen im gegnerischen Schreiben vom 31. Januar 2018 genügten nicht, um die aufgezeigten Informationsdefizite zu beseitigen.
Die Angriffe gegen die Zuschlagsentscheidung seien begründet, weil die vom Antragsgegner verwendeten Zuschlagskriterien rechtswidrig intransparent seien. Sie bewirkten einen Rechtsverstoß gegen das Recht auf ein chancengleiches, transparentes Auswahlverfahren aus Art. 3 Abs. 1 GG, der im Ergebnis das gesamte Auswahlverfahren rechtswidrig werden lasse.
Die vom Antragsgegner verwendeten Eignungskriterien dienten lediglich dazu, den vermeintlichen Bestbieter zu schützen und nicht dazu, die Ziele des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes zu erfüllen.
Der Antragsgegner könne sich bei seiner Entscheidung nicht darauf stützen, dass das Kriterium „Nachweis des Standorts“ nicht erfüllt sei. Die Vorgaben zum Standort seien rechtswidrig, soweit verlangt werde, dass der Leistungserbringer verpflichtet sei, bereits jetzt den Stellplatz nachzuweisen. In einem Vergabeverfahren könne nicht gefordert werden, dass der Bieter bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots über das nötige Personal, Material, etc. verfüge. Vielmehr könne vom Bieter nur die Darlegung verlangt werden, dass er sich im Fall der Beauftragung die nötigen Mittel verschaffen könne. Insoweit genüge die Darlegung der Antragstellerin, sie habe die notwendigen Zusagen für die Vorhaltung des Standortes.
Der Antragstellerin stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags über die Durchführung der Notfallrettung gemäß Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes am Standort … den der Beklagte am 5. Februar 2018 mit der Beigeladenen abgeschlossen hat, wird festgestellt (bisheriger Antrag 1a).
2. Hilfsweise: Dem Antragsgegner und Beschwerdegegner (im folgenden nur Antragsgegner) wird aufgegeben, den öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Durchführung der Notfallrettung gemäß Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes am Standort … den der Beklagte am 5. Februar 2018 mit der Beigeladenen geschlossen hat, unverzüglich (außerordentlich) zu kündigen (bisheriger Antrag 1b).
3. Es wird festgestellt, dass die gegen den Ablehnungs-/Ausschlussbescheid des Antragstellers vom 25. Januar 2018 erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (bisheriger Antrag 2).
4. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes am Standort … den der Beklagte am 5. Februar 2018 mit der Beigeladenen abgeschlossen hat, unverzüglich (außerordentlich) zu kündigen (bisheriger Antrag 3 auf Vollzugsfolgenbeseitigung, klarstellend neu gefasst, vgl. Beschluss VG S. 11 2. Absatz).
5. Hilfsweise: Der Antragsgegner wird verpflichtet, es vorläufig zu unterlassen, die interimsweise Beauftragung eines Dritten mit dem Betrieb des Stellplatzes Allersberg (Vergabeverfahren zur Stationierung und dem Betrieb eines Rettungswagens am Standort A… im Rettungsdienstbereich Mi… auf Basis einer Dienstleistungskonzession – Leistungszeitraum vom 19. Februar bis 18. November 2018) auszuführen/zu vollziehen (bisheriger Antrag zu 6).
6. Bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin beeinträchtigende Handlungen einstweilig zu unterlassen (bisheriger Antrag zu 8).
7. Die Verfahrensakten des Antragsgegners werden beigezogen und der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt, §§ 99, 100 VwGO (bisheriger Antrag zu 9).
8. Es wird gem. § 99 Abs. 2 VwGO festgestellt, dass die Verweigerung der Einsicht in die vollständige, d.h. unveränderte Originalakte, insbesondere die Verweigerung der Bekanntgabe der Antragsunterlagen der Mitbewerber und deren Bewertung, rechtswidrig war (Beschluss S. 15, letzter Absatz).
9. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt (bisheriger Antrag zu 10).
Der Antragsgegner und die Beigeladene verteidigen die angegriffene Entscheidung und beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
3. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde (§ 146 Abs. 1 und 4, § 147 VwGO) gegen die Ablehnung des Eilantrags hat insoweit Erfolg, als die Antragstellerin mit ihrem Antrag Nr. 3 die Feststellung begehrt, dass ihre Anfechtungsklage gegen den „Ablehnungs-/Ausschlussbescheid“ des Antragsgegners vom 25. Januar 2018 aufschiebende Wirkung hat (1.). Im Übrigen aber bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Die zu ihrer Begründung fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat im Grundsatz beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), veranlassen keine weitere Änderung des angefochtenen Beschlusses (2.).
1. Das Begehren auf gerichtliche Feststellung der aufschiebenden Wirkung der gegen den „Ablehnungs-/Ausschlussbescheid“ vom 25. Januar 2018 gerichteten Anfechtungsklage ist zulässig und begründet.
1.1 Der Feststellungsantrag ist statthaft. Besteht zwischen den Beteiligten eines Verwaltungsrechtsverhältnisses Streit darüber, ob eine Anfechtungsklage gegen eine behördliche Maßnahme kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) aufschiebende Wirkung hat, so ist anerkannt, dass Rechtsschutz gleichfalls im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist. Dem Anliegen des Betroffenen, einer sogenannten faktischen Vollziehung entgegenzuwirken, wird dadurch Rechnung getragen, dass das Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs feststellt (vgl. BayVGH, B.v. 27.7.1998 – 5 ZS 98.1714 – juris Rn. 9; Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2018, § 80 Rn. 120 m.w.N.).
Das Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner in Ausführung der angefochtenen Auswahlentscheidung mit der Beigeladenen bezüglich der Durchführung der Notfallrettung am Standort Allersberg gemäß Art. 13 Abs. 5 Satz 1 BayRDG einen öffentlich rechtlichen Vertrag geschlossen hat und die Antragstellerin erreichen möchte, dass die Vollzugsfolgen in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO rückgängig gemacht werden.
1.2 Der Feststellungsantrag ist begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Eine solche Wirkung kommt ihr nur dann nicht zu, wenn sie evident unzulässig ist (vgl. Gersdorf in Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl, 2014, § 80 Rn. 20 m.w.N.). Das ist bei der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage nicht der Fall.
Die Klage ist insbesondere statthaft. Zwar ist die von der Verbandsversammlung zugunsten der Beigeladenen am 24. Januar 2018 beschlossene Auswahlentscheidung ein Internum und damit mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt im Sinn des Art. 35 BayVwVfG, dessen Aufhebung mit der Anfechtungsklage begehrt werden kann (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Allerdings kann das angefochtene Schreiben des Antragsgegners vom 25. Januar 2018 in der Fassung des Schreibens vom 31. Januar 2018, mit dem der Antragstellerin nach außen wirksam bekannt gemacht wird, dass sie nicht ausgewählt wurde und beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, als Verwaltungsakt qualifiziert werden (vgl. BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 62/85 – juris Rn, 22; BayVGH, B.v. 19.2.2007 – 3 CE 06.3302 – juris Rn. 60 jeweils zur sog. Negativmitteilung im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren)
Es ist zudem nicht evident, dass die erhobene Klage mit Blick auf das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist. Zwar begnügt sich die Antragstellerin allein mit einer Anfechtungsklage, obgleich sie erreichen möchte, dass der Antragsgegner eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten trifft und es ihr damit der Sache nach wegen des bestehenden Auswahlermessens (Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG) um dessen Verpflichtung zu einer erneuten Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts geht. Für eine solche isolierte Anfechtungsklage ist das Rechtsschutzbedürfnis jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen. Denn es ist nicht ohne Weiteres auszuschließen, dass mit ihr nahezu der gleiche Erfolg erzielt werden kann, wie durch eine Verpflichtungsklage im Falle eines Bescheidungsurteils nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (vgl. Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 42 Rn. 344).
2. Im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg.
2.1 Der zulässige Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung (Antrag Nr. 4) ist unbegründet. Die Antragstellerin kann nicht beanspruchen, dass dem Antragsgegner im Wege der Aufhebung der (faktischen) Vollziehung (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog) aufgegeben wird, den am 5. Februar mit der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu kündigen.
Die Regelung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO hat wie die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur verfahrensrechtliche Bedeutung. Sie gestattet es in dem auf Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts oder – wie hier – in analoger Anwendung in dem auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Verfahren die Beseitigung etwa schon eingetretener Vollzugsfolgen zu beantragen und gerichtlich auszusprechen. Die materielle Grundlage für einen solchen Anspruch bildet indessen der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch (vgl. BayVGH, B.v. 30.7.2018 – 10 CE 18.769, 10 CS 18.773 – juris Rn. 15; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rdnr. 176). Ein solcher Anspruch ist aber unter anderem dann ausgeschlossen, wenn Vollzugsfolgen rückgängig gemacht werden sollen, die anschließend rechtmäßig wiederholt werden können (vgl. BVerwG, U.v. 6.9.1988 – 4 C 26.88 – NJW 1989, 118; BayVGH, B.v. 11.3.2004 – 24 CS 03.3324 – juris Rn. 24). So ist es hier.
Die Eignung eines Durchführenden ist ein Ausschlusskriterium, das im Rahmen des Auswahlverfahrens vorab zu prüfen ist, mit der Folge, dass sich das Auswahlermessen des Zweckverbands für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung auf die geeigneten Bewerber beschränkt, Das folgt aus dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG, Danach entscheidet der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung über einen „geeigneten“ Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen. Mithin ist das Auswahlermessen nicht bezüglich aller Bewerber, sondern lediglich mit Blick auf die geeigneten Bewerber auszuüben. Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu der vorgenannten Bestimmung. Danach wählt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung zwischen „geeigneten“ Leistungserbringern nach pflichtgemäßem Ermessen und die Prüfung der Angebote „geeigneter“ Leistungserbringer muss sich an den Kriterien Effektivität und Wirtschaftlichkeit ausrichten (vgl. LT-Drs. 16/14915 S. 11).
Dem entspricht die Konkurrentenmitteilung des Antragsgegners vom 25. Januar 2018 in der Fassung des Schreibens vom 31. Januar 2018, wonach die Antragstellerin schon wegen deren fehlender Eignung von der Wertung ausgeschlossen gewesen sei und die Auswahlentscheidung zugunsten der als Bieter allein verbliebenen Beigeladenen ausfiel. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Antragstellerin zur Durchführung der verfahrensgegenständlichen Rettungsdienstleistung geeignet ist und ihr Angebot dementsprechend im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre.
2.1.1 Der Antragsgegner bestimmte in Teil A (Bewerbungsbedingungen) Nr. 12 Buchst. b der Vergabeunterlagen hinsichtlich der Eignung der Bieter als Mindestbedingung, dass der Bieter drei Referenzen benennt, die vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben. Diese Mindestbedingung hat die Antragstellerin nach dem Inhalt des Schreibens vom 25. Januar 2018, ergänzt mit dem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben vom 31. Januar 2018, nicht erfüllt. Sie hat, worauf die Beschwerdeerwiderung des Antragsgegners hinweist und auch die Auswahlentscheidung der Verbandsversammlung ausweislich der Niederschrift vom 24. Januar 2018 abstellt, lediglich zwei Referenzen vorgelegt, die vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben. Die dritte von der Antragstellerin benannte Referenz betrifft danach den von der Antragstellerin durchgeführten Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes und damit ersichtlich keine Leistung, die mit der Notfallrettung vergleichbar ist.
Die Beschwerde rügt insoweit lediglich eine angeblich unzureichende Begründung der Ablehnung im Schreiben des Antragsgegners vom 31. Januar 2018, wonach die Feststellung der Eignung (auch) daran scheitere, dass die Mindestanforderung hinsichtlich der Referenzen nicht erfüllt sei. Sie meint, diese Angabe sei nichtssagend und lasse keine fundierte Nachprüfung der Auswahlentscheidung zu. Das greift nicht durch.
Maßgebend dafür, welchen Anforderungen die Begründung der zulasten der Antragstellerin getroffenen Auswahlentscheidung genügen muss, ist Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG. Demgegenüber ist die für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen nach Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für die Information über die Gründe einer Nichtberücksichtigung einschlägige Bestimmung des § 134 Abs. 1 GWB nicht anzuwenden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die inmitten stehende Vergabe der Dienstleistungskonzession nicht Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegt. Denn der geschätzte Vertragswert der Interimsvergabe erreicht nicht den im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Auswahlverfahrens geltenden Schwellenwert von 5.225.000 Euro (§ 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB i.V.m. Art. 8 u. 9 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.2014, Art. 1 Delegierte Verordnung (EU) 2015/2172 der Kommission vom 24.11.2015).
Nach Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG sind in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Der Umfang der Begründungspflicht bestimmt sich dabei nach dem jeweiligen Rechtsgebiet und den Umständen des Einzelfalles. Je einfacher und nachvollziehbarer sich der von der Behörde geprüfte Sachverhalt darstellt, desto geringer sind die Begründungsanforderungen (vgl. Müller in Huck/Müller, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, § 39 Rn. 5). Angesichts der eindeutigen, ohne Weiteres überschaubaren Mindestbedingung, drei Referenzen beizubringen, die vergleichbare Leistungen betreffen, genügte der Verweis im Schreiben vom 31. Januar 2018, die Mindestanforderung hinsichtlich der Referenzen sei nicht erfüllt.
Das gilt umso mehr, als der Antragstellerin von vornherein bewusst sein musste, dass die von ihr vorgelegte, auf den Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes bezogene Referenz schon deshalb keine vergleichbare Leistung betraf, weil der private Krankentransport anders als die Notfallrettung in der Regel zeitunkritisch ist und nicht der Einsatzlenkung im öffentlichen Rettungsdienst (Art. 9 BayRDG) unterliegt.
2.1.2 Unabhängig von der Mindestbedingung hinsichtlich der vorzulegenden Referenzen hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin auch in Hinblick auf die Mindestbedingungen für den Sonderbedarf (Teil C Nr. 3 der Vergabeunterlagen) als nicht wertungsfähig behandelt.
a) Die Antragstellerin rügt auch insoweit, das Vorabinformationsschreiben sei inhaltlich defizitär und nicht nachvollziehbar; es enthalte lediglich allgemeine Aussagen zum Verfahren und Wertungsgang, ohne nachprüfbare Details zu liefern. Das greift wiederum nicht durch.
Der Antragsgegner hat die im Ablehnungsschreiben gegebene Begründung mit Schreiben vom 31. Januar 2018 ergänzt und ausgeführt, für den Sonderbedarf sei die Verfügbarkeit des Standorts nicht nachgewiesen; die Verfügbarkeit sei nach Auskunft des Vermieters von einer vorherigen Kündigung des Bayerischen Roten Kreuzes abhängig. Zudem fehle die Bestätigung der Antragstellerin, dass das angebotene Fahrzeug nicht im Regelbedarf (Notfallrettung oder Krankentransport) eingesetzt werde und nicht schon anderweitig als Sonderbedarf nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG eingezogen sei oder eingezogen werde. Schließlich sei auch die Mindestbedingung für das Personal im Sonderbedarf nicht erfüllt.
Das genügt den formellen Anforderungen des Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Es lässt im Einzelnen die tragenden Gründe für die Überzeugung des Antragsgegners erkennen, dass das Konzept der Antragstellerin für den Sonderbedarf bezüglich des Standorts, des Fahrzeugs und des Personals die Mindestbedingungen nicht erfüllt.
b) Inhaltlich wendet die Antragstellerin zuletzt unter Bezugnahme auf einen Beschluss der Regierung von Oberbayern, Vergabekammer Südbayern, vom 24. Juli 2018 ein, die Vorgaben zum Sonderbedarf seien keine zulässigen Mindestanforderungen an die Eignung. Sie beträfen nicht die ausschließlich zulässigen Kriteriengruppen gemäß § 152 Abs. 2 i.V.m. § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB, sondern regelten die Leistungserbringung im konkreten Auftrag. Sie seien nicht unternehmensbezogen, sondern auftragsbezogen und damit keine Eignungskriterien. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass sie im Vergabeverfahren ein Konzept zur Erbringung des Sonderbedarfs und dort auch Nachweise wie etwa genaue Angaben und eine Beschreibung des eingesetzten Fahrzeugs habe vorlegen müssen, bei einem bestehenden Fahrzeug auch die Vorlage der Kopie des Fahrzeugbriefs. Eine präventive Kontrolle, ob Bieter besondere Anforderungen an die Ausführung oder gar eine Hauptleistungspflicht erfüllen könne, lasse das Vergaberecht nicht zu. § 152 Abs. 4 i.V.m. § 128 Abs. 2 GWB sehe nicht vor, dass der öffentliche Konzessionsgeber zum Beleg für die Einhaltung von zusätzlichen Anforderungen an die Ausführung im Vergabeverfahren – wie bei Eignungskriterien – von Bietern die Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen verlangen dürfe.
Insoweit verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass die von der Antragstellerin herangezogene Entscheidung der Vergabekammer Südbayern für den Fall einer EU-weiten Vergabe oberhalb des Schwellenwertes ergangen ist, die damit dem Rechtsrahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterlag. Unabhängig davon trifft es nicht zu, dass die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde liegenden Mindestbedingungen für den Sonderbedarf nicht den Eignungskriterien des § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB entsprechen. Ob ein Bieter die von ihm angebotene Leistung tatsächlich auszuführen in der Lage ist, ist eine Frage seiner Leistungsfähigkeit und damit seiner materiellen Eignung. Die Eignungsprüfung dient dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistungen insbesondere nach Fachkunde und Leistungsfähigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Mai 2011 – Verg 26/11 –, Rn. 50, juris). Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber bereits im Vergabeverfahren einen Nachweis der Erfüllbarkeit konkreter vertraglicher Verpflichtungen verlangt wie etwa hier bezüglich des jeweiligen Rettungswagens, dessen Standort sowie des Personals und er sich nicht mit der Möglichkeit nachträglicher vertraglicher Sanktionen bei Verstoß gegen eine vertragliche Verpflichtung begnügt (vgl. Opitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 122 GWB Rn. 54 m.w.N.). Es liegt angesichts des hohen Allgemeininteresses an einem funktionierenden öffentlichen Rettungsdienst auf der Hand, dass das im Besonderen bei der Vergabe von Leistungen der Notfallrettung für die damit verbundene Anforderung an den Durchführenden gilt, durch zusätzliches Leistungspotential auch Großschadenslagen zu bewältigen (Art. 13 Abs. 2 Satz 3 BayRDG).
Die Mindestbedingungen für den Sonderbedarf verlassen den vorbezeichneten Rahmen nicht. Sie stellen sicher, dass der Durchführende nach seiner technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in der Lage ist, den zur (Mit-)Bewältigung einer Großschadenslage notwendigen Sonderbedarf am Standort Allersberg jederzeit zu erbringen. Denn dazu gehört, dass ein geeignetes, im Bedarfsfall nicht anderweitig belegtes Fahrzeug (Mindestbedingungen „Fahrzeug“) jederzeit einsetzbar und damit vor dem Zugriff Dritter sicher abgestellt ist (Mindestbedingung „Standort“). Ebenso zählt dazu, dass das für das Fahrzeug erforderliche Personal im Bedarfsfall stets verfügbar ist (Mindestbedingungen „Personal“).
c) Die Beschwerde macht weiterhin (vorsorglich) geltend, die Antragstellerin erfülle die Mindestbedingung hinsichtlich des Standorts des Sonderbedarfsfahrzeugs. Das für den Standort vorgesehene Objekt … Straße … wäre für die Antragstellerin entgegen der Würdigung des Antragsgegners bei Zuschlag der Interimsvergabe verfügbar gewesen.
Dem steht jedoch entgegen, dass dem Bayerischen Roten Kreuz aufgrund eines Untermietverhältnisses das Besitzrecht (§ 540 Abs. 1, § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) an dem Anwesen … Str. … bis zur endgültigen Vergabe längstens bis zum 31. Dezember 2018 eingeräumt ist. Das folgt aus dem Inhalt eines Schreibens des Mieters des Anwesens an das Bayerische Rote Kreuz Südfranken vom 23. Januar 2018. Danach besteht mit dem Bayerischen Roten Kreuz Südfranken ein Untermietverhältnis „befristet bis zum Abschluss des anstehenden bzw. laufenden Verfahrens betr. Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines Rettungswagens am Standort … längstens jedoch bis 31.12.2018“. Darüber hinaus erklärte das Bayerische Rote Kreuz ausweislich desselben Schreibens für den Fall einer Vergabe der endgültigen Dienstleistungskonzession „bereits heute seine unwiderrufliche Bereitschaft, ab diesem Tag in das bestehende Mietverhältnis“ einzutreten. Die Befristung des Untermietverhältnisses bis längstens 31. Dezember 2018 und die unwiderrufliche Erklärung im Falle der endgültigen Vergabe in das Mietverhältnis einzutreten, machen deutlich, dass das Untermietverhältnis nicht schon mit der verfahrensgegenständlichen Interimsvergabe, sondern frühestens mit einer zulasten der Untermieterin ausfallenden endgültigen Vergabe enden sollte.
d) Die Antragstellerin rügt wiederum unter Verweis auf den Beschluss der Regierung von Oberbayern, Vergabekammer, vom 24. Juli 2018, die Einbeziehung des Bayerischen Roten Kreuzes bei der Sammelbeschaffung von Fahrzeugen der Durchführenden im Rettungsdienst in Bayern verletze die Grundsätze des Geheimwettbewerbs. Sie bezieht sich damit auf den in Teil A unter Nr. 8 Buchst. d der Vergabeunterlagen enthaltenen Hinweis, dass sich der Konzessionsnehmer bei der Beschaffung von Fahrzeugen für die ausgeschriebene öffentlich-rechtliche Vorhaltung an der Sammelbeschaffung der Durchführenden im Rettungsdienst Bayern beteiligen kann und federführend die Landesgeschäftsstelle des Bayerischen Roten Kreuzes in München ist.
Es kann dahinstehen, inwieweit „Grundsätze des Geheimwettbewerbs“ auch für das Auswahlverfahren nach Art. 13 Abs. 2 und 3 BayRDG gelten. Die Bevollmächtigten der Beigeladenen haben insoweit im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar dargelegt, dass ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb schon deshalb nicht vorliege, weil es in der Sache bei einer Ausschreibung nicht notwendig sei, die Landesgeschäftsstelle des Bayerischen Roten Kreuzes zu kontaktieren. Die Fahrzeuge würden bei einer Ausschreibung kostenlos zentral zur Verfügung gestellt. Der zuständige Zweckverband avisiere lediglich bei der zentralen Beschaffung, in welchem Zeitraum ungefähr ein neues Fahrzeug benötigt werde. Erst nach dem bestandskräftigen Abschluss der Vergabe erfahre die Landesgeschäftsstelle des Bayerischen Roten Kreuzes, welcher Leistungserbringer das Fahrzeug erhalten werde. Die Antragstellerin ist dem nicht konkret entgegengetreten.
2.1.3 Die Antragstellerin wehrt sich mit ihrer Beschwerde vergeblich dagegen, dass ihr Angebot auch deshalb mangels Eignung nicht in die Wertung einbezogen wurde, weil sie auch bezüglich der Notfallrettung nicht die vom Antragsgegner formulierte Mindestbedingung bezüglich der Verfügbarkeit des Standorts erfüllt. Das für die Notfallrettung vorgesehenen Fahrzeug sollte sich den Standort (… Straße … c, …) mit dem für den Sonderbedarf vorzuhaltenden Fahrzeug teilen. Auf die dazu ergangenen Ausführungen kann deshalb verwiesen werden.
2.2 Die Beschwerde hat auch mit dem Antrag, die Nichtigkeit des am 5. Februar 2018 mit der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrags festzustellen (Antrag Nr. 1), keinen Erfolg.
Der Antrag ist unzulässig, weil er in erster Instanz ausweislich des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 8. Februar 2018 ausdrücklich im Klageverfahren und nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gestellt wurde und das Verwaltungsgericht darüber unter Verstoß gegen § 88 VwGO entschieden hat. Dieser Verstoß kann nicht dadurch geheilt werden, dass die Antragstellerin ihren Antrag nunmehr im Beschwerdeverfahren zur Entscheidung stellt. Denn insoweit handelt es sich um eine Antragserweiterung, die im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, U.v. 29.11.1990 – I ZR 45/89 – NJW 1991, 1683/1684 f.; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2018, § 146 Rn. 25).
2.3 Die Beschwerde bleibt schließlich ohne Erfolg soweit die Antragstellerin erreichen möchte, dass der Antragsgegner bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache verpflichtet wird, weitere die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin beeinträchtigende Handlungen zu unterlassen (Antrag Nr. 6). Insoweit besteht schon kein schützenswertes Interesse der Antragstellerin, weil nach allem nicht ersichtlich ist, welche weitere Handlungen des Antragsgegners drohen, die die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin beeinträchtigen können.
Für den Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, es vorläufig zu unterlassen, die interimsweise Beauftragung eines Dritten mit dem Betrieb des Stellplatzes Allersberg auszuführen oder zu vollziehen, gilt das Vorstehende entsprechend.
3. Der Antrag gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO auf Feststellung, ob die Verweigerung der uneingeschränkten Vorlage der Akten des Auswahlverfahrens rechtmäßig ist, musste dem zuständigen Fachsenat nicht zugeleitet werden. Eine vollständige Aktenvorlage ist für die Eilentscheidung nicht erforderlich, wie sich aus dem unter Nr. II. 1 und 2 Dargelegten ergibt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Antragstellerin konnten die Kosten ganz auferlegt werden, weil sie mit ihrer Beschwerde nur zu einem geringen Teil Erfolg hatte. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen hat. Die Beigeladene hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und ist damit ein Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
5. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass ein Vorverfahren nicht durchgeführt wurde. Dazu verhält sich die Beschwerde nicht.
6. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, Der Senat orientiert sich dabei an Nr. 16.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 18. Juli 2013 (abgedr. in Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, Anhang zu § 164 Rn. 14), wonach für Streitigkeiten über die Beteiligung am Rettungsdienst 15.000,00 Euro je Fahrzeug angesetzt werden. Dieser Streitwert wurde für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Wünschmann               Dr. Fischer          Kokoska-Ruppert