Bankrecht

Aktenzeichen  8 U 1117/15

Leitsatz

1 Den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden kommt die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz)
2 Wer eine Urkunde „blind“ unterzeichnet, muss den Inhalt der Urkunde grundsätzlich gegen sich gelten lassen und kann sich nicht auf Unkenntnis berufen. Anders kann es sein, wenn erhebliche Umstände des Einzelfalls für ein „blindes“ Unterzeichnen geltend gemacht werden, die den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß subjektiv verständlich erscheinen lassen, wie zB ein Drängen des Vertragspartners mit der Behauptung, dass der Inhalt dem zuvor Besprochenen entspreche und dies deshalb nicht nochmals gelesen werden müsse. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

III ZR 296/15 2017-07-20 Bes BGH LG München I

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A. P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. … 04, KontoNr. … 13 und … 16 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der bei 1. beschriebenen Gegenleistung im Annahmeverzug befinden.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und werden die Berufung des Klägers und die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:
Die Drittwiderklage wird abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre, bezieht.
III. Der Beklagte zu 2) trägt die außergerichtlichen Kosten, die der Drittwiderbeklagten im ersten Rechtszug entstanden sind. Von den übrigen Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger und die Drittwiderbeklagte je 3% sowie die Beklagten gesamtschuldnerisch 94%.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagen gesamtschuldnerisch.
IV. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jeder Vollstreckungsschuldner kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatsächliche Feststellungen:
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt widerklagend die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
Der seinerzeit als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der ehemalige Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine “Optimierung” ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von ins gesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F.P. S. GmbH & Co. KG (nachfolgend umfirmiert in A. P. S. GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten. Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

Gründe

Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen in dem angegriffenen landgerichtlichen Urteil.
Das Landgericht hat die Klage u.a. wegen Verjährung abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Streitgegenständlich waren dabei (vgl. Bl. 3 Mitte/unten des angegriffenen Urteils) die unter den Kontonummern 16413, 16416 und 16436 gezeichneten/geführten Kommanditbeteiligungen.
Gegen dieses Urteil hatten der Kläger und die Drittwiderbeklagte – beschränkt auf die Ansprüche aus den Beteiligungen mit den Endnummern -413 und -416 – Berufung eingelegt. Der Senat hat diese Berufungen mit Beschluss vom 19.08.2015 (Bl. 197/201 d.A.) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (nach Hinweis vom 17.07.2015, Bl. 186/192 d.A.) i.W. mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger sei beweisfällig; die Voraussetzungen für eine Parteieinvernahme von Amts wegen lägen nicht vor.
Mit Leitsatzentscheidung vom 20.07.2017 (Gz. III ZR 296/15, Bl. 216/223 d.A.) hat der BGH diesen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den Senat zurückverwiesen.
Zur Begründung hat der BGH u.a. ausgeführt, der Senat habe bei der Beurteilung der Frage, ob der für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt, den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben habe, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie „Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben“ und außerdem „immer an das Geld herankommen“ würden. Diese Angaben seien plausibel. Für ihre Richtigkeit spreche insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebensund Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Der Senat habe in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, habe der Senat die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn „blind“ unterschrieben haben, nicht bedacht.
Die Entscheidung des Senats stelle sich auch nicht aufgrund der Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar. Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB könne nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsschein nicht gelesen habe. Desgleichen lasse sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründe, noch sei es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibe. Vielmehr sei eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich, wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Dementsprechend seien gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen. Der Senat werde daher in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin D. zu überprüfen.
Der Kläger hat nach dem BGH-Urteil mit Schriftsatz vom 11.10.2017 (dort Seite 4, d.h. Bl. 231 d.A.) die Klage wie im Folgenden bei a) dargestellt erweitert und beantragt zuletzt,
Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42897/13
a) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 03.12.2016 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 14.03.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A.P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. …04, KontoNr. … 13 und … 16 zu bezahlen.
b) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, vorgerichtliche Anwaltskosten an die Rechtschutzversicherung des Klägers, Ö. Rechtschutz zur Schadennummer …03 in Höhe von 2.295,82 € und vorgerichtliche Anwaltskosten an den Kläger in Höhe von 153,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
c) wird festgestellt, dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42891/13 wird die Widerklage abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre bezieht.
Der Beklagte zu 2) und Widerkläger beantragt hierzu,
die Berufung zurückzuweisen.
Entsprechend dem BGH-Urteil vom 20.07.2017 hat der Senat den aus Bl. 259/262 d.A. ersichtlichen Beweisbeschluss vom 05.03.2018 erlassen und am 14.06.2018 die Zeugin D. sowie den Kläger, die Drittwiderbeklagte und den Beklagten zu 2) als Partei vernommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf das Protokoll von diesem Tag (Bl. 279/288 d.A.).
Zur weiteren Ergänzung des Sach- und Streitstands verweist der Senat auf das angegriffene Urteil, auf die erwähnten zweit- und drittinstanziellen Entscheidungen und Protokolle sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten zweitinstanziellen Schriftsätze einschließlich Anlagen.
Begründung:
A.
Berufung des Klägers:
Die Berufung des Klägers ist – wie auch seine Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 – zulässig. Die Berufung und die genannte Klageerweiterung sind – mit Ausnahme des Verzinsungsbeginns bei der Klageerweiterung bzw. mit Ausnahme des vorgerichtliche Kosten betreffenden Antrags – auch begründet und führen daher zu einer entsprechenden Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zu einer entsprechenden gesamtschuldnerischen Verurteilung der beiden Beklagten; im Einzelnen:
I. In Richtung auf den Beklagten zu 2):
Der aktivlegitimierte Kläger hat zur Überzeugung des Senats nachweisen können, dass der passivlegitimierte Beklagte zu 2) ihm aus einem – mit dem Kläger und der Zedentin geschlossenen – Anlageberatungsvertrag obliegende Pflichten zur anleger- und anlagegerechten Beratung in mehrfacher Hinsicht verletzt hat; diese verschuldeten Pflichtverletzungen waren kausal für die Anlageentscheidungen und haben den tenorierten Schadensumfang ausgelöst; der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt; im Einzelnen:
1. Der Kläger ist umfassend aktivlegitimiert; zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche der Ehefrau des Klägers und Drittwiderbeklagten an den Kläger ist folgendes zu bemerken:
a) Der entsprechende Abtretungsvertrag ist aus K 8.2 ersichtlich (Bezeichnung der Anlage zum Teil durch den Senat, da der Kläger die Anlagennummer 8 mehrfach vergeben hat). Diese von Zedentin und Zessionar unterzeichnete Anlage, die die Vertragsnummern aufzählt und daher das Bestimmtheitserfordernis wahrt, weist zwar kein Datum auf, doch ist die Angabe des Abtretungsdatums für die Wirksamkeit der Abtretung nicht konstitutiv.
b) Der Einwand der Beklagten zu 1), diese Abtretung sei unwirksam, weil sie „Ansprüche aus den Treuhandverträgen“ betreffe und weil sie gegen das aus § 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags (Teil der Anlage B 1) ersichtliche Abtretungsverbot verstoße, greift insbesondere unter Berücksichtigung der Prozessgeschichte nicht durch:
Der Kläger klagt eigene und fremde Schadensersatzansprüche ein; die Beklagten hatten – was als Ehefrau auch der Zedentin bekanntgeworden war – die Abtretung bestritten; der Kläger hat daraufhin die (von seiner Ehefrau mitunterzeichnete) Anlage K 8.2 vorgelegt. Die Auslegung ergibt daher, dass die eingeklagten Schadensersatzansprüche/Sekundäransprüche abgetreten worden sind.
Dass und warum § 17 des Gesellschaftsvertrags (wirksam) nicht nur seinem Wortlaut entsprechend verbieten soll, den „Gesellschaftsanteil … zu übertragen“, sondern darüber hinaus auch die Übertragung von Sekundäransprüchen gegen den Treuhänder verhindern können soll, ist weder näher dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine entsprechende Auslegung dieser AGB (vgl. dazu z.B. BGH vom 29.06.2010, XI ZR 104/08 und vom 11.01.2011, XI ZR 326/08) würde jedenfalls an der Unklarheitenregel des § 305c BGB scheitern. Daher kann dahinstehen, ob die Abtretung ansonsten in eine Einziehungsermächtigung umzudeuten wäre (vgl. dazu BeckOK BGB/Rohe BGB § 399 Rn. 20-23, beckonline).
2. Der Beklagte zu 2) ist auch passivlegitimiert. Dies ergibt sich nicht nur aus einer vom BGH bei Rn. 10 a. E. seines Urteils vom 20.07.2017 „wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens“ in Betracht gezogenen Haftung nach § 311 Abs. 3 BGB; vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Teilen der Anlage K 1 – dort jeweils rechts oben, wo in der Rubrik „Name des Vermittlers“ offensichtlich der Beklagte zu 2) selbst seinen Namen eingetragen hat – dass gerade der Beklagte zu 2) selbst Partner des mit dem Kläger und der Zedentin zustande gekommenen Vermittlungs- oder Beratungsvertrags geworden ist.
3. Dieser zwischen den soeben bei 2. erwähnten Personen zustande gekommene Vertrag ist nach Auffassung des Senats als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren:
a) Nach der Rspr. des BGH zur Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren – häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene – fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (z.B. BGH vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, Rz. 14 ff.; ähnlich Urteile vom 13.05.1993, Gz. III ZR 25/92, vom 27.10. 2005, Gz. III ZR 71/05 und vom 05.11.2009, III ZR 302/08). Dabei ist auch der äußere Eindruck wesentlich (z.B. ein Auftreten als „unabhängiger Berater“, vgl. Schlick, WM 2011, 154 [155]).
b) Insoweit ergibt sich hier aus Blatt 5 oben/Mitte des Protokolls über die Parteivernehmung des Beklagten zu 2) (Blatt 283 d.A.) und den dort erwähnten Anlagen K 2/4, dass der Beklagte zu 2) hier zunächst beratertypisch die individuellen Vermögensverhältnisse/Anlageverhältnisse seiner Vertragspartner sondiert und eine konkrete gerade auf deren Verhältnisse und Anlagen bezogene angebliche „Optimierung“ vorgeschlagen hat; auch hatten – anders als es für einen Anlagevermittlungsvertrag typisch wäre -Kläger und Zedentin keineswegs bereits eine bestimmte Anlageform ins Auge gefasst. Schließlich hat sich der Beklagte zu 2) in den Zeichnungsunterlagen Anlage K 1 mehrfach selbst als „Berater“ bezeichnet.
4. Der Beklagte zu 2) hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere folgende aus diesem Anlageberatungsvertrag herrührende Pflichten zur anlage- und anlegergerechten Beratung verletzt:
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Berater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die sodann empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH NJW 1993, 2433 „Bond-Urteil“).
Es ist dabei gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht (BGH, Urt. v. 22. 3. 2011 – XI ZR 33/10, Rz. 24; Spread-Ladder-Swap).
a) Daher ist eine erhebliche Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) bereits darin zu sehen, dass er nach eigenem Bekunden (Blatt 6 des Protokolls vom 14.06.2018) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten Anlagevorschläge gemacht hat, ohne zuvor deren Risikobereitschaft geklärt zu haben. Er hat dann zwar behauptet, den Kläger und der Drittwiderbeklagten die Risiken der Anlage vorgelesen zu haben; dass er sich dabei Gewissheit verschafft hätte, dass diese die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden haben, hat er indes selbst nicht behauptet und erscheint dem Senat angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme auch fernliegend.
b) Unabhängig davon ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme aber auch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) – obwohl Kläger und Zedentin ihm gegenüber die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ als für ihre Anlageentscheidung und Anlagestrategie zentral geschildert hatten – auch sonst nicht anlegergerecht beraten hat und dass er ihnen auch den Prospekt – der den unternehmerischen Charakter der beiden noch strittigen Beteiligungen betont und auch das Totalverlustrisiko darstellt – nicht – schon gar nicht rechtzeitig vor der Zeichnung – übergeben hat sowie dass er auch mündlich nicht hinreichend über den unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko der Beteiligungen aufgeklärt hat:
(1) Nach st. Rspr. des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH WM 1982, 13, 16, WM 1987, 590, 591, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH WM 2000, 1441, 1443 und WM 2000, 1685, 1686).
Insoweit hat der BGH in seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, zwar die Auffassung des Senats gebilligt, dass hier eine Parteieinvernahme des Klägers und der Zedentin gem. § 448 ZPO nicht etwa deshalb veranlasst war, weil es sich um Vier-Augen-Gespräche gehandelt hat. Denn damit ist ein Gespräch gemeint, dass die zu vernehmende Partei mit einem bereits als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Gegenseite geführt hat (EGMR, NJW 1995,1413; BGH NJW 1999, 363; KG vom 09.02.2009, Gz. 10 U 145/08; OLG Frankfurt vom 20.04.2011, Gz. 17 U 128/10). Auf völlig zeugenlose Konstellationen – wenn also wie hier nur die Parteien bzw. deren Vertreter anwesend sind – sind diese Grundsätze dagegen nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 – III ZR 296/15, Rz. 21). Nicht geteilt hat der BGH allerdings aus den oben genannten Gründen für den Senat bindend die weitere Einschätzung des Senats, dass auch der somit für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ nicht vorliegt.
Die nunmehr vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Einschätzung des BGH bestätigt. Bei der entsprechenden Beweiswürdigung war allerdings auch zu berücksichtigen, dass den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden – hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 -nach st. Rspr. des BGH die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 – V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 – V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).
(2) Dem Kläger ist dieser Nachweis – einschließlich der Widerlegung der soeben genannten Vermutung – jedoch gelungen. Der Senat ist nach Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) den Prospekt nicht übergeben hat und auch mündlich hinsichtlich der strittigen Beteiligungen nicht über deren unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko aufgeklärt hat:
(a) Die Angaben der Zeugin D., wonach deren Eltern die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ wichtig gewesen seien und der Beklagte zu 2) ihr gegenüber die Wahrung dieser Kriterien bestätigt habe, sprechen deutlich für die Richtigkeit der Angaben des Klägers und der Zedentin bzw. gegen die Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu 2). Denn es handelte sich objektiv offensichtlich nicht um eine „sichere“ Anlage, sodass der Beklagte zu 2) sie dann nicht hätte empfehlen können oder dürfen.
Der Senat hält die Zeugin – auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass sie die Tochter des Klägers und der Zedentin bzw. die geschiedene Ehefrau des Beklagten zu 2) ist – für glaubhaft und glaubwürdig. Insbesondere erscheint es ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig, dass diese Zeugin mit dem Beklagten zu 2) als ihrem damaligen Verlobten auf der relativ langen gemeinsamen Autofahrt aus dem Allgäuer in den Würzburger Raum über die strittigen Vermögensanlagen gesprochen hat, zumal diese Anlagen große Summen bzw. das ganze Vermögen ihrer Eltern betrafen und es somit auch ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig ist, dass die Zeugin als Tochter über diese Anlagepläne Bescheid wusste und Näheres wissen wollte. Die Angaben der Zeugin verlieren ihre Fähigkeit, die Überzeugungskraft der Angaben ihrer Eltern zu bekräftigen, auch nicht dadurch, dass sie – so Bl. 6 oben des Protokolls/Teil der Angaben des Beklagten zu 2) – insofern objektiv unrichtig waren, als die Zeugin (entgegen ihren Angaben) nicht denselben Fonds wie ihre Eltern gezeichnet hat, sondern „den Fonds 03“.
Spätestens aus den Angaben der Zeugin ergab sich im übrigen auch zur Überzeugung des Senats der für eine Parteieinvernahme von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“.
(b) Der Kläger und die Drittwiderbeklagte einerseits bzw. der Beklagte zu 2) andererseits haben über diese Themenkreise bei ihrer Parteieinvernahme jeweils konträre Angaben gemacht; dass der Senat von der Richtigkeit der Version des Klägers und der Zedentin bzw. von der Unrichtigkeit der Version des Beklagten zu 2) überzeugt ist, beruht auf der überzeugenden Aussage der Zeugin D. sowie auf folgenden im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO leitenden Überlegungen:
Das Anlagekonzept der KG, an der sich Kläger und Zedentin beteiligt haben, zielt auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art (siehe hierzu auch Rn. 2 des BGH-Urteils vom 20.07.2017); die Beteiligungen an einer ein solches Konzept verfolgenden KG stellen daher (so auch der Prospekt und die aus K 1 ersichtlichen „Allgemeinen Hinweise“) unternehmerische Beteiligungen dar, denen auch ein Totalverlustrisiko innewohnt (siehe hierzu auch die Angaben des Beklagtenvertreters zu 1) auf Seite 2 unten des Protokolls vom 14.06.2018) und die daher „unzweifelhaft … keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlagen sind“ (Rn. 18 des soeben erwähnten BGH-Urteils).
A.a.O hat bereits der BGH im Rahmen von (für eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 286 ZPO selbstverständlich noch nicht ausreichenden) Plausibilitäts- bzw. Richtigkeitsüberlegungen zu § 448 ZPO ausgeführt: „Für (die) Richtigkeit (der Angaben des Klägers und der Zedentin) spricht insbesondere …, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr 10 Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2) nur in sehr sicheren und als klassische Altervorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten“.
Dementsprechend waren auch die Aussagen des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Begriffen wie „Sicherheit, sicher, ohne Risiko“ geprägt. Der vom Senat von den Eheleuten persönlich gewonnene Eindruck belegt, dass diese Aussagen nicht nur „eingelernt“ o.ä. waren, sondern dass ihnen diese Kriterien auch schon zur Zeit der Anlageentscheidungen zentral wichtig waren: Denn sie machten den Eindruck bodenständiger und „einfacher“ Leute, denen auch kraft Herkunft, kraft beruflicher Prägung und kraft beschränkter Vermögens- und Einkommensverhältnisse und entsprechender beschränkter Rentenerwartung Sicherheit im Alter besonders wichtig war (die – vgl. die in 2. Instanz nicht mehr strittige Anlage mit der Endnummer -436 – auch für ihre bei ihrer alleinerziehenden Tochter lebende Enkelin sorgen wollten) und die nicht von Geldgier und großen Renditeerwartungen bzw. Renditehoffnungen getrieben waren.
Die dazu konträren Angaben des Beklagten zu 2) (vgl. auf Bl. 5 des Protokolls vom 14.06.2018, Bl. 283 d.A. insbesondere: „Altersvorsorge … kein Thema; Rendite war … oberste Priorität“) können diese Überzeugungsbildung nicht verhindern: Denn es fehlt jeglicher (geschilderte oder sonstige) Anhaltspunkt dafür, dass und warum die Eheleute U. ihnen bisher zentral wichtige finanzielle Prinzipien plötzlich zu Gunsten unsicherer hoher Renditemöglichkeiten verwerfen sollten; die Aussage des Beklagten zu 2) war „rein negativ“ und wirkte „blu tleer“.
Die überzeugenden Angaben der Zeugin D. (s.o.) bestätigen die Richtigkeit der Angaben der Eheleute bzw. widerlegen die Angaben des Beklagten zu 2). Daraus ergibt sich auch ein weiterer Umstand, der gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben des Beklagten zu 2) spricht: Der Beklagte zu 2) hat danach zu einem sehr wichtigen (wenn auch nicht die Beratungsgespräche selbst betreffenden) Thema – Wurde auf der Fahrt zu diesen Gesprächen über die Anlage gesprochen? Wenn ja: Was wurde besprochen? – nach Auffassung des Senats die Unwahrheit gesagt („Dies war nie ein Thema, wir haben nie über diese Anlagen gesprochen“); eine solche offensichtlich unwahre Aussage berührt dann auch die Überzeugungskraft der Aussage zum Thema der Beratungsgespräche selbst.
Gegen die Überzeugungskraft der Aussagen der Zeugin sowie des Klägers und der Drittwiderbeklagten spricht schließlich auch nicht der Umstand, dass sie die aus K 1 ersichtlichen Aufklärungsbestätigungen (einschließlich der dortigen Risikohinweise) unterschrieben haben: Denn diese Risikohinweise sind grafisch unauffällig; die Aussagen des Klägers und der Zedentin sowie der Eindruck, den der Senat von diesen Prozessbeteiligten gewonnen hat, haben den Senat im Übrigen zur Überzeugung gebracht, dass diese tatsächlich am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten – der damals mit ihrer Tochter verlobt war (und später ihr Schwiegersohn wurde) – „blind“ unterschrieben haben, wie der BGH bereits vermutet hatte.
5. Gemäß Rn. 22 der Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, wird vermutet, dass das Aufklärungsdefizit für den Anlageentschluss kausal war. Vortrag zur Widerlegung dieser Vermutung haben die Beklagten weiterhin nicht erbracht. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet.
6. Der somit dem Grunde nach bestehende Schadensersatzanspruch ist entgegen der landgerichtlichen Auffassung (Bl. 8 oben/9 oben des angefochtenen Urteils) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat auch nicht verjährt:
a) Insoweit hat der BGH im Leitsatz seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, ausgesprochen, dass die Frage, ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation „blind“ unterzeichnet, der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten müsse.
(1) Grobe Fahrlässigkeit in diesem Sinne setzt nach st. Rspr. des BGH einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. z.B. vom 10. Februar 2009 – VI ZR 28/08 – aaO und vom 17. Februar 2009 – VI ZR 86/08 – aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 XI ZR 253/07 – NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 – XI ZR 395/07 – aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit vorgeworfen werden können (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 – III ZR 220/07).
Ein „blindes Unterzeichnen “ von Urkunden kann daher nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht per se und ohne erhebliche Gründe zum Kenntnisausschluss führen. Denn darin ist nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheit zu sehen. Wer eine Urkunde bewusst ungelesen, d.h. „blind“ unterschreibt, ohne sich zuvor von ihr in Kenntnis zu setzen, kann sich auch nicht darauf berufen, über ihren Inhalt geirrt zu haben. In solchen Fällen scheidet eine Irrtumsanfechtung grundsätzlich aus (BeckOK BGB/Wendtland BGB § 119 Rn. 24-27, beckonline, mwN aus der BGH-Rspr.).
Wer „blind“ unterzeichnet, muss den Inhalt der Urkunde daher nach Auffassung des Senats grundsätzlich gegen sich gelten lassen und kann sich grundsätzlich nicht auf Unkenntnis berufen. Anders kann es sein, wenn erhebliche Umstände des Einzelfalls für ein „blindes“ Unterzeichnen geltend gemacht werden, die den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß subjektiv verständlich erscheinen lassen, wie z.B. ein entsprechendes Drängen des Vertragspartners mit der Behauptung, dass der Inhalt dem zuvor Besprochenen entspreche und dies deshalb nicht nochmals gelesen werden müsse.
(2) Nicht angesprochen hat der BGH (aaO) auch die Frage, wer für diese konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere den Umstand eines angeblich „blinden“ Unterzeichnens und der erheblichen Gründe dafür, beweispflichtig ist. Das ist im vorliegenden Fall deshalb erheblich, weil ein „blindes“ Unterzeichnen durch den Kläger und die Drittwiderbeklagte keineswegs unstreitig ist. Der Beklagte zu 2) behauptet vielmehr, das Beratungsprotokoll sei vor der Unterzeichnung nochmals durchgegangen worden, er habe alles nochmal vorgelesen, und der Kläger sowie die Zedentin hätten mitlesen können. Insoweit ist nach Auffassung des Senats von folgenden Grundsätzen auszugehen:
(a) Grundsätzlich tragen nach st. Rspr. des BGH die Beklagten als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers als Gläubiger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (z.B. BGH vom 03.06.2008, Gz. XI ZR 318/06 Rnr. 32).
(b) Wie oben bereits ausgeführt, kommt nach ebenfalls st. Rspr. des BGH aber den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden – hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 – die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 – V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Jede in der Urkunde enthaltene Erklärung reicht dabei aus, um die Rechtsfolge des § 416 zu begründen (MüKoZPO/Schreiber ZPO § 416 Rn. 8). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 – V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).
Somit ist hier entsprechend dem Inhalt der von Kläger und Drittwiderbeklagten unterschriebenen Beratungsprotokoll Anlage K 1 u.a. zu vermuten, dass diese den Prospekt erhalten haben, dass sie über die Risikohinweise im Prospekt unterrichtet wurden und dass sie darauf hingewiesen wurden, dass es sich um eine Unternehmensbeteiligung mit spekulativem Charakter handelt. Somit trifft den Kläger und die Drittwiderbeklagte für ihre Behauptung, sie hätten aufgrund familiären Vertrauens die Papiere wie vom Beklagten zu 2) gewünscht ungelesen unterschrieben, wieder die Beweislast.
(c) Auch insoweit stellt sich daher nach Auffassung des Senats wieder die Frage, ob der für eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt. Das kann auch insoweit jedenfalls aufgrund der in das Wissen der Zeugin D. gestellten und in deren Einvernahme nachgewiesenen Behauptungen (s.o.) angenommen werden. Denn wenn die Kläger und die Drittwiderbeklagte eine sichere Anlage wollten und der Beklagte zu 2) die vorgestellten Anlagen als „sicher“ bezeichnet hat, wie die Zeugin bekundet hat, erscheint es fernliegend, dass die Kläger und die Drittwiderbeklagte nach gegenteiliger Erläuterung und Kenntnisnahme von dem Hinweis auf den spekulativem Charakter der Unternehmensbeteiligungen gleichwohl unterzeichnet hätten.
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats liegt hier keine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor:
(1) Wie oben bereits ausgeführt, ist der Senat aufgrund der Angaben der Zeugin D., des Kläger und der Drittwiderbeklagten zu der Überzeugung gelangt, dass diese am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten und dessen Zusicherungen zur Sicherheit der Anlage „blind“ unterschrieben haben. Dies lässt den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß des Klägers und der Drittwiderbeklagten aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls subjektiv verständlich erscheinen und führt somit hier zum Ausschluss von grober Fahrlässigkeit.
(2) Auch nach der Zeichnung mussten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Unterlagen (Prospekt, Zeichnungsschein, Beratungsprotokoll) nach der Rspr. des BGH nicht mehr durchsehen, um die Richtigkeit der im Rahmen des mündlichen Beratungsgesprächs gemachten Angaben nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 203/09, zum Prospekt).
(3) Auch durch eine Rechtsberatung im Jahr 2009 haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte keine entsprechende Kenntnis vermittelt bekommen. Zwar hat der Kläger bekundet, sich im Jahr 2009 von einem Anwalt beraten lassen zu haben mit dem Ziel, die Raten aufzuheben oder zumindest zu verringern (Prot. S. 7 unten). Dass diese Beratung auch eine Rückabwicklung der Beteiligungen wegen Beratungspflichtverletzung etc. zum Gegenstand gehabt hätte, ergibt sich daraus schon nicht. Außerdem hat die Drittwiderbeklagte in ihrer Einvernahme hierzu überzeugend klargestellt, dass es tatsächlich so gewesen sei, dass sich nur ihre Schwiegertochter und ihr Sohn wegen ihrer Beteiligung ca. im Jahr 2009/2010 an einen Anwalt gewandt hätten und dieser ihnen geraten hätte, sich auch einen Anwalt zu suchen, was sie jedoch erst mit der Beauftragung ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2012 getan hätten. Insoweit war die Klageerhebung im Jahr 2015 fristwahrend.
7. Der tenorierte Anspruch ergibt der Höhe nach aus folgenden Überlegungen:
a) Zum zugesprochenen Hauptsachebetrag (99.450,00 €) verweist der Senat auf die aus Blatt 230/231 d. A. (Blatt 3/4 des Kläger-Schriftsatzes vom 11.10.2017) ersichtliche Darstellung, die unbestritten geblieben ist (und unabhängig davon auch durch die Anlagen K 7, K 9.2 und K 8.1 belegt wird; Bezeichnung der Anlagen zum Teil durch den Senat, weil der Kläger die Anlagennummern 9 und 8 mehrfach vergeben hat).
b) Der Ausspruch zum Verzinsungsbeginn beruht hinsichtlich der Zeit ab Anfang November 2012 auf §§ 286, 288 BGB i.V.m. K 5, im Übrigen auf § 291 BGB. Der Zinssatz ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 2 BGB.
c) Zulässig und begründet ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. Der oben bereits angesprochene Abtretungsausschluss steht der Zugum-Zug-Verurteilung und der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen. Denn nach der Rspr. des BGH stehen etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten – wie z.B. eine erforderliche Zustimmung Dritter bei der Übertragung der Fondsbeteiligung – der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung aller Ansprüche aus der Fondsbeteiligung nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich des schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers fallen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 – III ZR 214/06, juris Rn. 3; Urteil vom 10. Juli 2012 – XI ZR 295/11, juris Rn. 1).
d) Klage und Berufung sind jedoch hinsichtlich folgender Antragsteile unbegründet:
(1) Soweit mit der zweitinstanziellen Klageerweiterung ein früherer als der zugesprochene Zinsbeginn begehrt wird, ist Verzug nicht eingetreten, so dass der Zinsanspruch nur auf Zinsen ab Rechtshängigkeit geht.
(2) Hinsichtlich des Antrags auf Verurteilung zum Ersatz vorgerichtlicher Kosten wäre Voraussetzung insbesondere gewesen, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – VI ZR 237/09, Rz. 15; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – VI ZR 277/06, Rz. 17). Ist der Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, so sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38 zu VIP). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende (und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende) Umstände (BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 – VI ZR 261/09, Rz. 26). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09 und 21.12.2010, XI ZR 157/10). Daher war auch kein Hinweis des Gerichts erforderlich, § 139 II ZPO (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, Rz. 37).
Vorliegend handelt es sich um eine Kapitalanlagesache mit amtsbekannt sehr geringen Aussichten auf eine außergerichtliche Einigung. Es wäre daher vom Kläger konkret darzulegen gewesen, dass ausnahmsweise konkrete Aussicht auf eine außergerichtliche Einigung bestanden habe. Solchen Vortrag hat der Kläger aber nicht gebracht.
II. In Richtung auf die Beklagte zu 1):
Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger als Gründungskommanditistin für die Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) gem. § 278 BGB:
1. Als Gründungskommanditistin ist die Beklagte zu 1) Partnerin des Gesellschaftsbeitrittsvertrags und daher aufklärungspflichtig. Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wie die Beklagte zu 1) wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten (z.B. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 – II ZR 10/16,).
2. Die Beklagte zu 1) haftet für die oben festgestellten Pflichtverletzungen des Beklagten zu
2) gem. § 278 BGB:
a) Der aufklärungspflichtige Altgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines eingeschalteten Vertriebs bedient und daher diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die von ihm geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen. Die Einschaltung eines Vertriebs ist einer Altgesellschafterin auch zurechenbar, wenn sie – was daher hier zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt werden kann – nicht selbst einen Vertrieb einschaltet, sondern die geschuldete Aufklärung einem Mitgesellschafter oder der Fondsgesellschaft überlässt und diese ihrerseits einen Vertrieb einschaltet (BGH, Urteil vom 17. April 2018 – II ZR 265/16, Rz. 30 ff).
b) Zumindest im vorliegenden Falle erstreckt sich die Haftung der Beklagten zu 1) aus § 278 BGB auf sämtliche Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2).
Zwar muss die Hilfsperson gerade im Pflichtenkreis des Schuldners tätig werden, damit ihr Handeln diesem zugerechnet werden kann, d.h. die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen muss sich auf eine konkrete Pflicht (oder Obliegenheit) des Schuldners im jeweiligen Schuldverhältnis beziehen (BeckOGK/Schaub BGB § 278 Rn. 99, beckonline).
Ohne weiteres im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt haben sich hier die rein objektbezogenen Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) wie z.B. die offensichtlich unzutreffende Zusicherung einer „sicheren“ Anlage. Aber auch die Fehler bei der anlegergerechten Beratung wie z.B. die pflichtwidrig unterlassene Feststellung der Risikobereitschaft haben sich im vorliegenden Falle noch im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats schon aus den vom Beklagten zu 2) verwendeten Formularen für seine „Optimierungsvorschläge“ Anlage K 2, die offensichtlich aus dem Bereich des Vertriebs der Gesellschaft stammen. Wer eine solche Gegenüberstellung der derzeitigen und der vorzuschlagenden Anlagen veranlasst, der veranlasst auch die damit verbundene Beratung zur Anlegergerechtheit. Im Übrigen werden die „Vermittler“ in den ebenfalls aus dem Bereich der Gesellschaft strammenden Zeichnungsunterlagen wiederholt als „Berater“ bezeichnet.
3. Dass die Beklagte zu 1) den Aufklärungsfehler zu vertreten hat, wird ebenfalls gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet. Die beiden Beklagten haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 421 BGB).
B.
Berufung der Drittwiderbeklagten:
Auch die Berufung der Drittwiderbeklagten/Zedentin ist zulässig. Aus den Ausführungen zu A. folgt, dass die Berufung der Drittwiderbeklagten auch begründet ist. Denn die negative Feststellungsklage des Beklagten zu 2) ist – weil der Beklagte zu 2) sich gegenüber der Drittwiderbeklagten schadenersatzpflichtig gemacht hat – entgegen der landgerichtlichen Auffassung unbegründet, soweit sie die noch streitgegenständlichen Beteiligungen betrifft.
C.
Nebenentscheidungen:
1. Bei der Entscheidung über die Kosten der 1. Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass Kläger und Drittwiderbeklagte die landgerichtliche Entscheidung – soweit sie die Anlage mit den Endnummern -436 betraf – nicht angefochten haben, insoweit also unterlegen sind. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten hat der Senat im Rechtsverhältnis zwischen dem Widerkläger und der Drittwiderbeklagten einen Fall des § 92 Abs. 2 ZPO angenommen. Hinsichtlich der übrigen Kosten hat der Senat § 97 Abs. 1 ZPO angewendet.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind.
4. Den Streitwert hat der Senat bereits im Termin festgesetzt.