Baurecht

Aktenzeichen  Verg 14/18

Leitsatz

1. Während die Vorschriften der § 97 ff. GWB die grundlegenden Regelungen und Begriffsbestimmungen zur Bestimmung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts normieren, enthält § 116 GWB besondere Bereichsausnahmen. (Rn. 22 und 25) (redaktioneller Leitsatz)
2. Beschaffungen i.S.d. Ausnahmetatbestands des § 116 II GWB müssen den hauptsächlichen Zweck haben, die Bereitstellung entsprechender Netze oder Dienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Eine spezifische Wettbewerbssituation ist dabei nicht erforderlich. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die „Bereitstellung“ oder der „Betrieb“ eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder von Kommunikationsdiensten i.S.d. § 116 II GWB erfordert einen unmittelbarer Zugriff auf den Kommunikationsdienst. Dies schließt jedoch nicht aus, dass sich der Betreiber/Bereitsteller Dritter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. (Rn. 42 und 44) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Z3-3-3194-1-29-08/18 2018-11-26 Bes VKSUEDBAYERN Vergabekammer München

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26. November 2018, Az. Z3-3-3194-1-29-08/18 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 150.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin erbringt Dienstleistungen im Bereich der Übertragung von UKW-Signalen für den Empfang von Hörfunk-Programmen.
Die Antragsgegnerin, eine GmbH, hat von der Beigeladenen UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen erworben und für diese am 8. Juni 2018 den streitgegenständlichen Service- und Wartungsvertrag abgeschlossen. Gesellschafter der Antragsgegnerin sind zu 90% die B. Landeszentrale für neue Medien, eine Anstalt öffentlichen Rechts (Art. 2 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 BayMG), und zu 10% der B. Rundfunk, der ebenfalls eine Anstalt öffentlichen Rechts ist (Art. 1 Abs. 1 BayRG).
Mit E-Mail vom 17. Juli 2018 hat die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin eine mögliche Direktvergabe ohne förmliches Vergabeverfahren gerügt. Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge mit E-Mail vom 19. Juli 2018 zurückgewiesen hatte, hat die Antragstellerin am 3. August 2018 einen Nachprüfungsantrag gestellt und zur Begründung insbesondere ausgeführt, sie habe Interesse an dem Auftrag und werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt, da die Antragsgegnerin, die öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sei, gegen das Verbot der Direktvergabe verstoßen habe. Einer Rüge habe es nicht bedurft (§ 160 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Der Ausnahmetatbestand des § 116 Abs. 2 GWB greife nicht ein. Nicht die Antragsgegnerin, sondern die Beigeladene trete als Betreiberin öffentlicher Kommunikationsnetze bzw. Bereitstellerin elektronischer Kommunikationsdienste auf. Hierzu bedürfe es eines unmittelbaren Zugriffs. Erforderlich sei, dass der öffentliche Auftraggeber umfassend selbst als Bereitsteller oder Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze bzw. Bereitsteller elektronischer Kommunikationsdienste auftrete und damit in Wettbewerb zu anderen (privaten) Anbietern umfassender Kommunikationsleistungen trete.
Die Antragstellerin hat zuletzt vor der Vergabekammer beantragt,
1.gegen die Antragsgegnerin ein Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten,
2.die Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 8. Juni 2018 geschlossenen Vertrages über Service- und Wartungsleistungen an im Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen gemäß § 135 GWB festzustellen,
3.die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ein Vergabeverfahren durchzuführen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
sämtliche Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die vergaberechtlichen Bestimmungen der §§ 97 ff. GWB fänden keine Anwendung. Die Antragsgegnerin sei ein rein privatwirtschaftlich tätiges Unternehmen. Sie biete ihre Dienstleistung – zu marktüblichen Konditionen – vornehmlich für private Hörfunk- und Fernsehunternehmen in Bayern an. Sie stehe im direkten Wettbewerb mit Drittunternehmen. Der Erwerb der UKW-Antennen und Sendeanlagen füge sich in ihre bisherige Geschäftstätigkeit ein und sei von bayerischen privaten Hörfunkanbietern initiiert worden. Die Aufträge im Zusammenhang mit dem Betrieb der erworbenen UKW-Infrastrukturen seien vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Es greife der Ausnahmetatbestand des § 116 Abs. 2 GWB ein. Der Servicevertrag habe hauptsächlich den Zweck, der Antragsgegnerin die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Sie biete die Verbreitung von Hörfunksignalen über ihre UKW-Infrastrukturen als eigene Dienstleistung an und habe mit nahezu allen bayerischen Hörfunkanbietern entsprechende Verträge abgeschlossen. Ebenso schließe sie mit Anbietern wie der Antragstellerin Verträge über die Mitbenutzung ihrer UKW-Antennen ab. Zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen bediene sie sich der Beigeladenen als Erfüllungsgehilfin. Gegenüber ihren Kunden trete allein sie als Anbieterin der vom Servicevertrag erfassten Leistungen auf. Sie sei nicht nur Eigentümerin der UKW-Infrastrukturen, sondern auch Inhaberin der für den UKW-Sendebetrieb erforderlichen Frequenzzuteilung.
Die Beigeladene hat im Verfahren vor der Vergabekammer keinen eigenen Antrag gestellt.
In der Sache hat sie den Standpunkt eingenommen, sie sei keine Sendernetzbetreiberin, sondern erbringe lediglich technische Dienstleistungen, die der Unterstützung des Betriebes der Hörfunksendeanlage der Antragsgegnerin dienten. Der Servicevertrag zwischen ihr und der Beigeladenen weise in seinem Haupttext und auch in seinen Anhängen deutlich aus, dass sie keineswegs Funktionsherrschaft über die zu wartenden Anlagen ausübe und diese gerade nicht nach eigener Verantwortung betreibe, wie sie dies in der Vergangenheit getan habe. Sie erfülle die notwendigen technischen Dienstleistungen an den Antennen- und Sendeanlagen auf eindeutige Weisung der Antragsgegnerin und sei auf deren Mitwirkung entsprechend den vertraglichen Regelungen angewiesen. Die Antragsgegnerin sei folgerichtig auch Inhaberin der Frequenzzuteilungen.
Mit Beschluss vom 26. November 2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin sei und zudem die Ausnahmeregelung des § 116 Abs. 2 GWB eingreife.
Nach § 99 Nr. 2 GWB könnten juristische Personen des Privatrechts dann öffentliche Auftraggeber sein, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Die Antragsgegnerin erbringe jedoch Aufgaben gewerblicher Art. Soweit für die Vergabekammer ersichtlich, erbringe die Antragsgegnerin technische Dienstleistungen, die ebenso von anderen Anbietern angeboten würden. Sie stehe auf dem Markt für Dienstleitungen im Bereich der Übertragung von UKW-Signalen für den Empfang von Hörfunk-Programmen offenbar im Wettbewerb mit der Antragstellerin, der Beigeladenen sowie anderen Unternehmen. Auch könne ihr Gewinnerzielungsabsicht nicht abgesprochen werden. Nicht zu beantworten sei die Frage, wie hoch die Wahrscheinlichkeit sei, dass die Gesellschafter der Antragsgegnerin im Fall der Krise eine Insolvenz der Antragsgegnerin verhinderten. Mit dem der Entscheidung des EuGH vom 22. Mai 2003 (Rs. C-18/91 Korhonen) sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Jedenfalls fehlten verbindliche Mechanismen zur Verlusttragung.
Der Servicevertrag zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin falle unter den Ausnahmetatbestand des § 116 Abs. 2 GWB. Er diene dazu, der Antragsgegnerin die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines elektronischen Kommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Vertragsgegenstand sei die Erbringung von Serviceleistungen für die im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden UKW-Hörfunk-Sendeanlagen und technischen Einrichtungen im Auftrag und auf Weisung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin betreibe diese Anlagen eigenverantwortlich. Signaleinspeisungen seien nicht Gegenstand des Servicevertrages. Betreiberin der UKW-Infrastrukturen sei die Antragsgegnerin und nicht die Beigeladene. Die Antragsgegnerin habe mit zahlreichen bayerischen Hörfunkanbietern Verträge geschlossen, auf deren Grundlage sie die Verbreitung der UKW-Signale für Anbieter schulde und erbringe. Ebenso habe sie mit Anbietern wie der Antragstellerin Verträge über die Mitbenutzung ihrer UKW-Antennen abgeschlossen. Zur Erfüllung ihrer vertraglich vereinbarten Leistungen bediene die Antragsgegnerin sich – in erheblichem Umfang – der Beigeladenen als Erfüllungsgehilfin. Zumindest in rechtlicher Hinsicht habe die Antragsgegnerin als Vertragspartnerin der Hörfunkanbieter und Eigentümerin auch Zugriff auf die übertragenen Signale oder das Netz. Die Antragsgegnerin sei Inhaberin der für den UKW-Sendebetrieb erforderlichen Frequenzzuteilung, so dass die Beigeladene die von der Antragsgegnerin angebotenen Leistungen nicht erbringen könnte. Es sei ausschließlich die Antragsgegnerin, die sämtliche relevanten Verträge für die Verbreitung von UKW-Signalen abschließe, organisiere und verwalte und die als Anbieterin dieser Leistung nach außen auftrete. Mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2012 (VK1 108/11) zugrunde gelegen habe, sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die insbesondere rügt, der Nachprüfungsantrag sei statthaft. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin. Die Ausnahmeregelung des § 116 Abs. 2 GWB greife nicht ein. Bei richtigem Begriffsverständnis sei § 116 Abs. 2 GWB auf solche Fälle beschränkt, in denen der Auftraggeber ein Kommunikationsnetz selbst betreibe bzw. einen Kommunikationsdienst tatsächlich selbst bereitstelle und betreibe, woran es hier fehle. Bereichsausnahmen seien eng auszulegen. Eine allein an ihrem Wortlaut orientierte Auslegung der Norm verbiete sich. Die Vergabekammer habe sich nicht mit der Entstehungsgeschichte der Norm befasst. Der Gesetzgeber habe auf die Liberalisierung des Telekommunikationssektors einerseits mit dem Wegfall des Sektorenvergaberechts reagiert und andererseits für die Beschaffung von Vorleistungen für die eigentlichen Telekommunikationsleistungen eine Ausnahmevorschrift geschaffen. Wie zuvor das Sektorenvergaberecht, knüpfe die Freistellung vom allgemeinen Vergaberecht daran an, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Bereitsteller bzw. Betreiber von Kommunikationsnetzen bzw. Kommunikationsdiensten auftrete. Die in § 116 Abs. 2 GWB geregelte Freistellung vom Vergaberecht könne daher ausschließlich dann zur Anwendung kommen, wenn dies aufgrund der wettbewerblichen Situation, in der sich der öffentliche Auftraggeber nach der Liberalisierung des Telekommunikationssektors befände, gerechtfertigt sei. Da allein die wettbewerbliche Situation die Freistellung vom Vergaberecht rechtfertige, sei eine teleologische Reduktion des § 116 Abs. 2 GWB geboten. In Folge dessen kämen nur solche öffentlichen Auftraggeber als Bereitsteller bzw. Betreiber eines Kommunikationsnetzes bzw. -dienstes i. S. v. § 116 Abs. 2 GWB in Betracht, die alle wesentlichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dieser Bereitstellung bzw. diesem Betrieb vollständig selbst wahrnehmen und damit in Wettbewerb zu anderen (privaten) Anbietern ähnlicher Leistungen träten. Hierfür bedürfe es nach herrschender Auffassung des unmittelbaren Zugriffs des öffentlichen Auftraggebers auf das Kommunikationsnetz bzw. den Kommunikationsdienst. Entscheidend für die Eigenschaft als Bereitsteller bzw. Betreiber im Telekommunikationsrecht sei die Ausübung der Funktionsherrschaft, d. h. der rechtlichen und insbesondere der tatsächlichen Kontrolle über die Gesamtheit der mit der in Rede stehenden Leistungserbringung verbundenen Funktionen. Die Antragsgegnerin sei nicht Betreiberin der von der Beigeladenen erworbenen UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen in diesem Sinne. Der Service-Vertrag ermögliche nicht der Antragsgegnerin, sondern der Beigeladenen die Bereitstellung bzw. den Betrieb eines Kommunikationsnetzes bzw. -dienstes. Nur die Beigeladene habe auf die UKW-Infrastrukturen unmittelbaren Zugriff. Dies ergebe sich schon aus der Antragserwiderung, wonach die Antragsgegnerin in den tatsächlichen Betrieb der UKW-Infrastrukturen nicht eingebunden sei. Ohne Belang sei, dass sich die Antragsgegnerin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens dahingehend korrigiert habe, die Beigeladene nehme nicht die Signaleinspeisung vor. Aufgrund der Aussagen der Antragsgegnerin zu den aufgrund des Servicevertrages durch die Beigeladene erbrachten Leistungen sei davon auszugehen, dass die Beigeladene zumindest in tatsächlicher Hinsicht dieselben Tätigkeiten vornehme wie vor Übergang des Eigentums an den Infrastrukturen. Die Antragsgegnerin sehe sich im Hinblick auf ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit ihrer Stellung als Eigentümerin der UKW-Infrastrukturen keinem Wettbewerbsdruck ausgesetzt, der sie dazu zwänge, Leistungen hinsichtlich dieser UKW-Infrastrukturen streng nach wettbewerblichen und wirtschaftlichen Erwägungen zu beschaffen.
Für den Fall, dass der Senat vorliegend von der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 116 Abs. 2 GWB ausgeht, hält die Antragstellerin eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof für geboten. Sie hat zunächst folgende Vorlagefrage angeregt:
Ist Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass es für die Einstufung als Auftrag, der hauptsächlich den Zweck hat, den öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, nicht ausreicht, wenn der öffentliche Auftraggeber Kommunikationsnetze bzw. Kommunikationsdienste durch einen Auftragnehmer bereitstellen bzw. betreiben lässt, sondern erforderlich ist, dass der öffentliche Auftraggeber selbst der tatsächliche Betreiber bzw. Bereitsteller des Netzes bzw. Dienstes ist?
Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juni 2019 hat die Antragstellerin die Frage aufgeworfen, ob § 116 Abs. 2 GWB und damit auch die wortgleiche unionsrechtliche Grundlage – Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU – teleologisch dahingehend zu reduzieren sei, dass nur Vergabeverfahren von den unter den Wortlaut der Vorschrift fallenden Auftraggebern erfasst werden, die sich zusätzlich in Bezug auf diese Tätigkeit im Wettbewerb befinden.
Die Antragstellerin beantragt,
1.den Beschluss der Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – vom 26. November 2018, Z3-3-3194-1-29-08/18, aufzuheben;
2.die Unwirksamkeit des zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen am 8. Juni 2018 geschlossenen Vertrags über Service- und Wartungsleistungen an im Eigentum der Beschwerdegegnerin befindlichen UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen gemäß § 135 Abs. 1 GWB festzustellen;
3.hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26. November 2018, Z3-3-3194-1-29-08/18 zurückweisen.
Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung. Die Vergabekammer habe insbesondere rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Antragsgegnerin Aufgaben gewerblicher Art erbringe, und  zwar technische Dienstleistungen, die ebenso von anderen Anbietern angeboten werden. Die Antragstellerin stehe dabei u. a. im Wettbewerb mit der Antragstellerin. Der Nachprüfungsantrag sei ferner nach § 116 Abs. 2 GWB unstatthaft. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Antragsgegnerin Betreiberin des vom Servicevertrag erfassten Hörfunknetzes in B. sei. Die Beigeladene erbringe die vom Servicevertrag erfassten Leistungen im Auftrag und auf Weisung der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin verkenne, dass der Auftraggeber nicht alle wesentlichen Aufgaben höchstpersönlich erbringen müsse. Gerade die Fälle, in denen sich der Auftraggeber zum Betrieb Dritter bediene, seien ja gerade Gegenstand der Regelung des § 116 Abs. 2 GWB. Eine Pflicht zur Vorlage der Auslegung des § 116 Abs. 2 GWB bestehe angesichts der acteclair-Doktrin nicht. Der Wortlaut der tatbestandlichen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes in § 116 Abs. 2 GWB sei klar, eindeutig und ohne jegliche Einschränkungen. Einer teleologischen Reduktion stehe der Wortlaut entgegen, auch die von der Antragstellerin herangezogene Historie und Sinn und Zweck der Vorschrift belegten, dass die Wettbewerbssituation im Rahmen des Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU völlig unerheblich sei.
Den Antrag der Antragstellerin, ihr Einsicht in den streitgegenständlichen Vertrag zu gewähren, hat der Senat mit Beschluss vom 8. Mai 2019 abgelehnt und u. a. darauf verwiesen, dass der Vertragsgegenstand auf Seite 16 des Beschlusses der Vergabekammer allgemein darstellt ist. In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juni 2019 hat der Senat ergänzende Informationen zum Vertragsinhalt bekannt gegeben.
Im Übrigen wird auf die Entscheidung der Vergabekammer, die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie das Protokoll der Sitzung vom 7. Juni 2019 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen.
1. Es kann zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin ist, da in diesem Fall die Bereichsausnahme des § 116 Abs. 2 GWB eingreift.
§ 116 GWB enthält besondere Bereichsausnahmen, während der 1. Abschnitt von Teil 4 des GWB (§§ 97 ff. GWB) die grundlegenden Regelungen und Begriffsbestimmungen zur Bestimmung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts enthält (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 115 Rn. 1). Daraus folgt indes nicht, dass das Vorliegen der allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts nicht unterstellt werden könnte, wenn eine Bereichsausnahme eingreift. Eine Rangfolge zwischen den beiden, die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags betreffenden Aspekten ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus Sinn und Zweck der Normen. Ihre in der Sitzung vom 7. Juni 2019 geäußerte Auffassung, die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin könne nicht offenbleiben, hat die Antragstellerin auch nicht näher begründet.
2. Zu Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass die Antragstellerin ein öffentliches Kommunikationsnetz im Sinn des § 116 Abs. 2 GWB betreibt und der streitgegenständliche Servicevertrag hauptsächlich den Zweck hat, ihr die Bereitstellung und den Betrieb dieses Netzes zu ermöglichen.
Für eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 116 Abs. 2 GWB in dem von der Antragstellerin begehrten Sinn (Feststellung einer Wettbewerbssituation für den öffentlichen Auftraggeber) ist kein Raum.
2.1. Bei der Auslegung des Ausnahmetatbestands § 116 Abs. 2 GWB, der als solcher eng auszulegen ist (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 116 Rn. 2), ist zu berücksichtigen, dass er – worauf die Vergabekammer zutreffend hingewiesen hat – der Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU dient.
Primär ist es der Gesetzgeber, der zur Umsetzung von Richtlinien sowohl unionsrechtlich verpflichtet (Art. 288 Abs. 3 AEUV) als auch verfassungsrechtlich berufen ist (Michael/Payandeh, NJW 2015, 2392/2397). Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssen die nationalen Gerichte jedoch bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (Urt. v. 24. Januar 2012, C-282/10, juris Rn. 24). Dabei haben die nationalen Gerichte unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel im Einklang steht (EuGH a. a. O. Rn. 27 m. w. N.). Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011, 2 BvR 2216/06 juris Rn. 47 m. w. N.).
Für die Auslegung des § 116 Abs. 2 GWB, dessen Wortlaut nahezu der deutschen Fassung des Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU entspricht, ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich. Zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung gehört auch die teleologische Reduktion (BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011, 2 BvR 2216/06, juris Rn. 57; BVerwG, Urt. v. 28. Februar 2019, 5 C 1/18, juris Rn. 15; Urt. v. 7. Mai 2014, 4 CN 5/13, juris Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 27. Oktober 2010, 6 C 12/09, juris Rn. 32). Sie ist geboten, wenn die gesetzliche Regelung nach ihrem Wortlaut Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht erfassen soll (BVerwG, Urt. v. 1. März 2012, 5 C 11/11, BVerwGE 142, 107 ff., Rn. 30). Ob eine planwidrige Gesetzeslücke als Voraussetzung einer teleologischen Reduktion vorliegt, ist nach dem Plan des Gesetzgebers zu beurteilen, der dem Gesetz zugrunde liegt (BVerwG, Urt. v. 28. Februar 2019, 5 C 1/18, juris Rn. 15 m. w. N.). Richterliche Rechtsfortbildung darf auch bei nationalem Recht, das der Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Union dient, nicht unzulässig in die Kompetenzen des demokratischen legitimierten Gesetzgebers eingreifen (BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2016, 1 BvR 2230/15, juris Rn. 39, 41). Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann nicht durch Motive gebunden werden, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben (BGH, Beschluss vom 19. April 2012, I ZB 80/11, Alles kann besser werden, BGHZ 195, 257/269 Rn. 30).
Hinsichtlich der Auslegung von Richtlinien sind nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowohl der Wortlaut als auch ihr Kontext und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung verfolgt werden, sowie die Entstehungsgeschichte (Urt. v. 1. Juli 2015, C-461/13, BUND, Ziffer 30, NVwZ 2015, 1041 ff.). Die Begründungserwägungen eines Gemeinschaftsrechtsakts können aber weder herangezogen werden, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht (Urt. v. 19. Juni 2014, C-345/13, Karen Millen Fashions/Dunnes Stores, WRP 2014, 1042/1043 Rn. 31).
2.2. Soweit die Antragstellerin meint, der öffentliche Auftraggeber müsse „in Bezug auf diese Tätigkeiten im Wettbewerb stehen“, wird dies dahingehend verstanden, dass nach dem Verständnis der Antragstellerin die Norm nur eingreift, wenn sich der Auftraggeber hinsichtlich der Bereitstellung oder des Betriebs öffentlicher Kommunikationsnetze oder der Bereitstellung eines Kommunikationsdienstes im Wettbewerb befindet. d. h. hier konkret des Betriebs des UKW-Netzes. Weder aus der Gesetzgebungsgeschichte noch aus den Materialien zur Änderung des GWB und zu den zugrunde liegenden Richtlinien lassen sich jedoch Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Einschränkung des Ausnahmetatbestands des § 116 Abs. 2 GWB dahingehend  beabsichtigt hat, dass für den Auftraggeber eine spezifische Wettbewerbssituation festgestellt werden müsste. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift in diesem Sinne ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht geboten.
2.2.1. § 116 Abs. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU, nach deren Absatz 1 die Richtlinie nicht für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe gilt, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Die englische Fassung lautet: „This Directive shall not apply to public contracts and design contests for the principal purpose of permitting the contracting authorities to provide or exploit public communications networks or to provide to the public one or more electronic communications services.“, die französische: „La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.“
§ 116 Abs. 2 GWB entspricht § 100a Abs. 4 GWB in der Fassung vom 7. Dezember 2011 (BT-Drs. 18/6281, S. 95). Diese Ausnahmevorschrift befand sich vorher in § 100 Abs. 2 lit. k) GWB; mit ihr hat der Gesetzgeber Art. 13 der Richtlinie 2004/18/EG umgesetzt (BT-Drs. 17/7275 S. 16). In der Gesetzesbegründung zu § 100 Abs. 2 lit. k) GWB in der Fassung vom 20. April 2009 (BT-Drs. 16/10117 S. 20) wird zur Aufhebung der Ausnahme für die Telekommunikationsleistungen ausgeführt, eine europaweite Ausschreibung von Telekommunikationsleistungen habe keinen Sinn gemacht, solange im Telekommunikationsbereich eine Monopolstruktur geherrscht habe. Diese Leistungen seien daher vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen gewesen. Durch die Liberalisierung des Telekommunikationssektors gebe es jedoch mittlerweile mehrere Anbieter. Wenn Auftraggeber künftig Telekommunikationsleistungen oberhalb der EG-Schwellenwerte vergeben wollen, müssten sie die Vergaberegelungen des GWB beachten. Ersetzt werde die [bisherige] Ausnahme durch eine Vorschrift, die für die in § 98 GWB [a. F.] verbleibenden öffentlichen Auftraggeber klarstelle, dass Aufträge mit dem Zweck, das Anbieten von Telekommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, nicht erfasst werden.
Nach dem Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2004/18/EG müssen öffentliche Aufträge im Telekommunikationssektor aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeklammert werden, sofern sie allein mit dem Ziel vergeben werden, den Auftraggebern bestimmte Tätigkeiten auf diesem Sektor zu ermöglichen, da infolge der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Liberalisierung des Telekommunikationssektors auf den Telekommunikationsmärkten inzwischen wirksamer Wettbewerb herrscht. In der englischen Fassung lautet die Formulierung: „In view of the situation of effective market competition in the telecommunications sector following the implementation of the Community rules aimed at liberalising that sector, public contracts in that area should be excluded from the scope of this Directive insofar as they are intended primarily to allow the contracting authorities to exercise certain activities in the telecommunications sector.“ und in der französischen: „Compte tenu de la situation de concurrence effective des marchés dans le secteur des télécommunications à la suite de la mise en oeuvre de la réglementation communautaire visant à libéraliser ce secteur, il convient d’exclure du champ d’application de la présente directive les marchés publics dans ce domaine pour autant qu’ils aient principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’exercer certaines activités dans le secteur des télécommunications.“
In Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste wird ausgeführt, der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG umfasse gegenwärtig bestimmte Aufträge, die von Auftraggebern im Telekommunikationssektor vergeben werden. Angesichts der Fortschritte bei der Liberalisierung dieses Sektors sei es nicht länger notwendig, die Beschaffungstätigkeit von Auftraggebern dieses Sektors zu regeln.
2.2.2. Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Beschaffung von Telekommunikationsdiensten nunmehr grundsätzlich dem allgemeinen Vergaberecht unterliegt und dass öffentliche Auftraggeber durch § 100 Abs. 2 lit k) GWB in der Fassung vom 20. April 2009 bzw. § 116 Abs. 2 GWB nur in den Fällen von der Verpflichtung ausgenommen wurden, bei Beschaffungen Vergaberecht anzuwenden, wenn sie diese für die Ausübung von bisher der sog. Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG) unterfallenden Tätigkeiten benötigen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 2. September 2011, VK 1 – 108/11, juris Rn. 111, 114). Die Freistellung vom Kartellvergaberecht erstreckt sich mithin nur noch auf Beschaffungen für die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze und die Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit (vgl. Lausen in Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB, 3. Aufl. 2017, § 116 Rn. 77; Goodarzi in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK VergabeR 10. Ed. 30.9.2017, GWB § 116  Abs. 2 Rn. 3). Umgekehrt hat der europäische Gesetzgeber damit zum Ausdruck gebracht, dass für diese Bereiche der öffentliche Auftraggeber nicht dem Vergaberegime unterworfen ist. § 116 Abs. 2 GWB bezweckt also, öffentliche Auftraggeber in den Fällen von der Verpflichtung auszunehmen, bei Beschaffungen Vergaberecht anzuwenden, wenn sie diese für die Ausübung von früher der Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG) unterfallenden Tätigkeiten benötigen (Weyand, Vergaberecht, 17. Aktualisierung 2015, § 100a GWB, Rn. 34). Diese gesetzgeberische Entscheidung hat der Senat zu respektieren.
Die Annahme, infolge der Liberalisierung des Telekommunikationssektors bestehe in Bezug auf die Ermöglichung von Kommunikationsdiensten ein Wettbewerb, beschreibt nur den Anlass für die Gesetzesänderung.
Angesprochen wird in den Materialien zudem nur der Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten insgesamt, den auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt. Dass darüber hinaus eine Wettbewerbssituation hinsichtlich des konkreten Kommunikationsnetzes oder -dienstes für den Auftraggeber besteht, ist weder in der Richtlinie gefordert, noch lassen sich dafür Anhaltspunkte in der Gesetzesbegründung oder den Erwägungsgründen der Richtlinie entnehmen, auch nicht in der englischen oder französischen Fassung. Die Einschränkung („sofern“) in Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2004/18/EG bezieht sich allein auf das Ziel des Auftrags, den Auftraggebern bestimmte – früher der Sektorenrichtlinie unterfallende – Tätigkeiten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Dementsprechend müssen die Beschaffungen nach § 116 Abs. 2 GWB den hauptsächlichen Zweck haben, die Bereitstellung entsprechender Netze oder Dienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Auf eine spezifische Wettbewerbssituation dagegen stellen weder Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU noch § 116 Abs. 2 GWB ab. Dass sie erforderlich wäre, wird – soweit ersichtlich – auch in der Literatur nicht vertreten.
Soweit in der Kommentarliteratur ausgeführt wird, der Gesetzgeber sei bei der Regelung von der Prämisse ausgegangen, ein öffentlicher Auftraggeber, der Leistungen im Wettbewerb erbringen wolle, fühle sich bei der Beschaffung auch ohne vergaberechtliche Anordnung wettbewerblichen Grundsätzen verpflichtet, so dass es keiner vergaberechtlichen Bindungen bedürfe (Schneevogl in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 116 Rn. 97; Hövelberndt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 116 GWB, Rn. 82) ergibt sich hieraus nichts anderes. Dass eine spezifische Wettbewerbssituation Voraussetzung des § 116 Abs. 2 GWB wäre oder Raum für einschränkende Auslegung in diesem Sinn bestünde, lässt sich der Kommentierung nicht entnehmen.
Eine planwidrige Regelungslücke, die Voraussetzung einer teleologischen Reduktion ist, ist somit nicht erkennbar. Ob noch andere Anbieter diese Netze oder Dienste vor Ort bereitstellen und damit in unmittelbare Konkurrenz zum öffentlichen Auftraggeber treten, ist somit unmaßgeblich. Ob die Antragstellerin selbst im Wettbewerb mit der Antragsgegnerin steht, wie von der Antragsgegnerseite vorgetragen, kann dahinstehen.
2.3. Nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU haben die Begriffe „öffentliches Kommunikationsnetz“ und „elektronischer Kommunikationsdienst“ die gleiche Bedeutung wie in der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste.
Darunter fallen insbesondere Netze für Hörfunk (Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/21/EG) und Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen (Art. 2 lit. c) der Richtlinie 2002/21/EG).
Hinsichtlich der Begriffe „Bereitstellung“ oder „Betrieb“, die sich bereits in Art. 13 der Richtlinie 2004/18/EG finden, enthält Art. 8 der Richtlinie 2014/24/EU keine weiteren Regelungen. Die Kommentarliteratur folgt – soweit ersichtlich – einhellig der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2011 (VK 1-108/11), wonach es für die Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder von Kommunikationsdiensten nicht genüge, dass ein Auftraggeber dafür rechtliche Vorgaben in einem Vertrag mache. Entscheidend sei vielmehr, dass ein unmittelbarer Zugriff auf den Kommunikationsdienst erfolge (Lausen in Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB, 3. Aufl. 2017, § 116 Rn. Rn. 78; Hövelberndt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 116 Rn. 86; Goodarzi in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK VergabeR, 10. Ed. 30.9.2017, GWB § 116 Abs. 2 Rn. 5; Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 116 Rn. 29; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, GWB § 100a Rn. 49; Weyand, Vergaberecht, 17. Aktualisierung 2015, § 100a GWB, Rn. 33).
Diese Auslegung entspricht dem oben (2.2.2.) dargestellten Zweck der Norm (Weyand, a. a. O. Rn. 34).
Auftragsgegenstand in dem der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2011 (VK 1 -108/11) zugrundeliegenden Vergabeverfahren war insbesondere die Einrichtung und Anpassung einer Netzplattform sowie deren Betrieb (juris Rn. 1). Hinsichtlich des dort als Telekommunikationsdienst in Betracht kommenden Weiterleitens und „Routens“ der zur Plattform zugeführten Anrufe zu den jeweiligen Servicecentern hat die Vergabekammer des Bundes ausgeführt, diese Telekommunikationsdienste stelle der künftige Auftragnehmer bereit. Ausreichend für ein „Bereitstellen“ i. S. d. § 100 Abs. 2 lit. k) GWB a. F. sei nicht, dass die Vergabestelle im ausgeschriebenen Vertrag die rechtlichen Vorgaben mache, ob, wie und insbesondere wie lange die Dienste der Netzplattform für die Erreichbarkeit der Servicecenter zur Verfügung stünden. Erforderlich sei vielmehr der unmittelbare Zugriff auf den Telekommunikationsdienst, wie sie nur der Betreiber der Netzplattform, also der künftige Auftragnehmer, habe. Der Begriff „Bereitstellen“ werde auch im Telekommunikationsrecht so verwendet, Synonyme seien hier die Begriffe „Betreiben“ [von Telekommunikationsinfrastruktur] und „Erbringen“ oder „Anbieten“ [von Telekommunikationsdiensten] (juris Rn. 112).
Das Erfordernis des „unmittelbaren Zugriffs“ auf das Kommunikationsnetz oder den Kommunikationsdienst schließt indes nicht aus, dass sich der Betreiber/Bereitsteller Dritter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Denn gerade die Beschaffung solcher Dienstleistungen, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb eines öffentlichen Kommunikationsnnetzes oder die Bereitsstelleung eines Kommunikationsdienstes für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, ist Gegenstand der Regelung in § 116 Abs. 2 GWB.
2.4. Der streitgegenständliche Servicevertrag zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin hat hauptsächlich den Zweck, der Antragsgegnerin die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes im Sinne des § 116 Abs. 2 GWB zu ermöglichen. Der Senat hat – da für die Frage der Qualifikation der Antragsgegnerin als Betreiberin das vertragliche Leistungsspektrum und die Zuständigkeitsregelungen relevant sein können – die diesbezüglichen Vorgaben (soweit nicht ohnehin schon bekannt) offen gelegt. Damit hat die Antragstellerin die für einen effektiven Rechtsschutz erforderlichen Informationen erhalten. Eine weitergehende Einsicht in den Vertrag, insbesondere in die Vergütungsregelungen sowie in weitere Details der Vereinbarung, war im Hinblick auf das schützenswerte Interesse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zu versagen (§ 165 GWB).
2.4.1. Der Vertrag ist unmittelbar auf den Betrieb des UKW-Netzes gerichtet, das eine breite, unbestimmte Zielgruppe in Anspruch nehmen kann (vgl. Lausen in Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB, 3. Aufl. 2017, § 116 Rn. 78).
Dass es sich bei dem UKW-Netz um ein öffentliches Kommunikationsnetz im Sinne des § 116 Abs. 2 GWB handelt, stellt auch die Antragstellerin in Frage.
2.4.2. Gemessen an dem unter Ziffer 2.3. dargestellten Maßstab ist die Antragsgegnerin Betreiberin der streitgegenständlichen UKW-Netze, auf die sie unmittelbaren Zugriff hat. Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin bei Betrieb ihres UKW-Netzes mit Dritten im Wettbewerb steht, wofür sie Beweis angetreten hat, kommt es aus den unter Ziffer 2.2. dargelegten Gründen nicht an.
Zutreffend hat die Vergabekammer ausgeführt, dass der vorliegende Sachverhalt mit dem, der der Entscheidung des der Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2011 (VK 1 -108/11) zugrunde lag, nicht vergleichbar ist.
Die Antragsgegnerin, die die Verbreitung von Hörfunksignalen über ihre UKW-Infrastrukturen als eigene Leistung am Markt anbietet und dementsprechend mit privaten Hörfunkanbietern in B. Verträge schließt, ist als Eigentümerin der UKW-Antennen und UKW-Sendeanlagen und Inhaberin der Frequenzzuteilungen, also der Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen (§ 55 Abs. 1 Satz 2 TKG) Betreiberin des von dem Servicevertrag umfassten Hörfunknetzes. Die Beigeladene erbringt die von dem Servicevertrag erfassten Leistungen, nach dessen Präambel im Auftrag und auf Weisung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin bestimmt den Umfang und die Zusammensetzung der vom Servicevertrag erfassten UKW-Infrastrukturen (Ziffer 1.2. und 1.3. des Servicevertrages). Der Senat hat in der Sitzung vom 7. Juni 2019 darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Vortrag der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mit den Vertragsklauseln im Einklang steht. Die Leistungen der Beigeladenen betreffen technische Unterstützungsleistungen (Entstörungs- und Wartungsmaßnahmen), die die technischen Voraussetzungen für den Betrieb von Antennen- und Senderanlagen betreffen, und – optional – Unterstützungsleistungen bei dem Vertrags- und Frequenzmanagement in Umsetzung des Auftrags der Antragsgegnerin. Insoweit hat die Beigeladene nach dem Vertrag ausdrücklich keinerlei Vertretungsmacht für die Antragsgegnerin, sondern ist als „Kommunikationsmittlerin“ tätig. Sie trifft keine eigenverantwortlichen Entscheidungen ohne Rücksprache und Entscheidung seitens der Antragsgegnerin. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin erbringt die Beigeladene – mangels Entscheidungsbefugnis – auch nicht in tatsächlicher Hinsicht die gleichen Tätigkeiten wie vor Verkauf der UKW-Sendeanlagen und Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages, auch wenn sie zum Teil auch Ansprechpartnerin für Dritte fungiert. Die Beigeladene hat auch aufgrund des Servicevertrages nicht die „Kontrolle über das UKW-Netz“. Aufgrund der im Vertrag festgelegten Weisungsbefugnis hat die Antragsgegnerin die Funktionsherrschaft über das UKW-Netz im Sinne eines unmittelbaren Zugriffs.
3. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.
Der Senat verkennt nicht, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Europäische Gerichtshof gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist und unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten sind, den Europäischen Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 1990, 2 BvL 12/88, BVerfGE 82, 159/192 f.).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982 Rs. 283/81 C.I.L.F.I.T., NJW 1983, 1257/1258). Es ist nicht Sache des Gerichtshofs, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vorgänge konkret zu beurteilen, da diese Beurteilung in die alleinige Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt. Die Aufgabe des Gerichtshofs ist darauf beschränkt, dem vorlegenden Gericht eine für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Auslegung des Unionsrechts zu geben (EuGH, Urt. v. 10. November 2011, C-348/10, juris Rn. 57 m. w. N.)
Die zunächst von der Antragstellerin angeregte Vorlagefrage ist nicht entscheidungserheblich.
Der Senat geht ohnehin davon aus, dass die Bereichsausnahme nur greift, wenn der öffentliche Auftraggeber selbst der tatsächliche Betreiber bzw. Bereitsteller des Kommunikationsnetzes bzw. Kommunikationsdienstes ist. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut der Regelung als auch aus dem Sinn und Zweck der Norm.
Auf der Grundlage der konkreten Umstände ist dies der Fall. Wie unter Ziffer 2.4.2. dargelegt, hat die Antragsgegnerin das UKW-Hörfunknetz von der Beigeladenen durch Vertrag erworben. Sie hat – auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Dienstleistungen der Beigeladenen – den unmittelbaren Zugriff auf das UKW-Hörfunknetz sowohl rechtlich als auch tatsächlich erlangt und behalten und ist damit die Betreiberin dieses Netzes.
Eine teleologische Reduktion der Vorschrift in dem von der Antragstellerin vorgetragenen Sinn kommt aus den unter Ziffer 2.2. dargelegten Erwägungen ebenfalls nicht in Betracht; insoweit ist die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Der Senat ist – unter Berücksichtigung auch der englischen und französischen Fassung der einschlägigen Richtlinien und deren Erwägungsgründen – überzeugt, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Europäischen Gerichtshof die gleiche Gewissheit besteht.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der notwendigen Auslagen der Beteiligten beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 78 Satz 2 GWB. Da sich die Beigeladene aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, sind von der Antragstellerin auch deren außergerichtliche Kosten zu erstatten. Auch für eine Korrektur der Kostenentscheidung der Vergabekammer besteht keine Veranlassung.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG i. V. m. § 3 VgV.