Europarecht

Aktenzeichen  3 U 2420/19

Leitsatz

1. Der Hersteller eines Dieselmotors mit unzulässiger Abschaltvorrichtung (hier: vom Typ EA 189)haftet dem Käufer eines Kraftfahrzeugs (hier: Audi A 4 Avant 2.0 TDI) nicht auf Schadensersatz (ebenso OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737; Abgrenzung zu OLG Koblenz BeckRS 2019, 11148; OLG Karlsruhe BeckRS 2019, 14948). (Rn. 23 – 69) (redaktioneller Leitsatz)
2. Zwischen Motorhersteller und Fahrzeugkäufer besteht weder ein selbständiger Garantievertrag noch ein Auskunftsvertrag. (Rn. 26 – 27) (redaktioneller Leitsatz)
3. Für die Verwirklichung des Betrugstatbestands fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Vermögensvor- und -nachteil. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, weil sie nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer dienen und es liegt auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vor. (Rn. 50 – 66) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

31 O 750/18 2019-04-25 Endurteil LGDEGGENDORF LG Deggendorf

Tenor

I. Die Berufung gegen das Endurteil des LG Deggendorf vom 25.04.2019 (Az.: 31 O 750/18) wird zurückgewiesen.
II. Im Übrigen (Klageerweiterung in der Berufungsinstanz) wird die Klage abgewiesen.
III. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückgabe seines von dem sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs.
Der Kläger erwarb im Juli 2013 von der Autohaus M. S. GmbH in P. einen gebrauchten Audi A4 Avant 2,0 TDI zu einem Kaufpreis von 28.500,00 €. Hersteller des Motors ist die Beklagte, Herstellerin des Fahrzeugs im Übrigen die A. AG. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die Rechnung vom 02.07.2013 (Anlage K 1).
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor vom Typ EA 189 und ist mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert.
Nachdem das Kraftfahrbundesamt das Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug freigegeben hatte, ließ der Kläger das Update durchführen.
Der Kläger hat vor dem Landgericht vorgetragen, die Beklagte habe ihn vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt, wobei der Schaden darin bestehe, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug gekauft habe, obwohl er bei Kenntnis der Sachlage dieses Fahrzeug nicht erworben hätte. Das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche nämlich nicht den geltenden Vorschriften hinsichtlich der EURO 5 – Abgasnorm und sei daher aufgrund der tatsächlichen Nichterfüllung der Voraussetzungen weder gemäß § 8 FZVO zulassungsfähig, noch verfüge es über eine wirksame Allgemeine Betriebserlaubnis nach § 19 StVZO. Der Kläger sei damit jederzeit dem Risiko ausgesetzt, dass die Betriebserlaubnis entzogen werde. Das Fahrzeug halte nicht die vorgeschriebenen Abgaswerte ein, ferner werde der gemäß § 38 Abs. 1 BImSchG vorgeschriebene Grenzwert beim Stickoxid um das 4,7fache überschritten. Die von der Beklagten vorgenommene Optimierung der Motorsteuerungssoftware sei gesetzeswidrig, da sie gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 verstoße. Es sei ihm, dem Kläger, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insbesondere auf die Umweltfreundlichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs angekommen. Insbesondere sei es ihm sehr darauf angekommen, ein wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch zu erwerben. Es komme nicht darauf an, „ob das Fahrzeug nicht nur formell der EG-Typengenehmigung“ entspreche, „sondern ob dies auch materiell-rechtlich so“ gewesen sei. Die Beklagte habe „bei der zur Typengenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung die erforderliche Prüfstandsmessung manipuliert“. Bei Kenntnis der Manipulation wäre keine Genehmigung erfolgt. Vorliegend habe die Beklagte den Kläger darüber getäuscht, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand eine bestimmte Menge Stickoxide ausstoße, die zu einer EG-Typgenehmigung und einer bestimmten Schadstoffklasseneinstufung geführt hätten, obwohl das Prüfungsverfahren mit Hilfe der Motorsteuerungssoftware manipuliert gewesen sei.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ohne Kenntnis des Vorstandes mit der sogenannten Prüfstandentdeckungssoftware versehen. Der damalige Vorstandsvorsitzende, der Zeuge Prof. Dr. M. W. habe aus reiner Gewinnsucht und in Betrugsabsicht einen Wertverlust um mindestens 30% gegenüber dem vorherigen Gebrauchtwagenwert bei den betroffenen Fahrzeugen billigend in Kauf genommen, sobald die Mängel auf dem Markt bekannt würden. Die R. B. GmbH sei bereits im Jahre 2004 vom damaligen Forschungs- und Entwicklungsleiter und Mitglied des Vorstandes, dem Zeugen Prof. Dr. W., beauftragt worden, das Motorsteuergerät EDC 17 zu entwickeln, welches später eine illegale Softwarefunktion unter dem Namen „Akustikfunktion“ enthalten habe. Diese später als sog. „Schummelsoftware“ bezeichnete Software sei in der Folgezeit von dem Zeugen Prof. Dr. W. weiterentwickelt worden. Der Kläger hat insoweit Prof. Dr. M. W. als Zeugen benannt.
Ohne hierfür Beweis anzubieten hat der Kläger vor dem Landgericht Folgendes vorgetragen: Die Entwicklungsingenieure der Beklagten hätten in den Jahren 2005 und 2006 bei der Optimierung der Stickoxidwerte und den jeweiligen Abgasrückführungswerten festgestellt, dass die Erhöhung der Abgasrückführungswerte zu einem schnellen Zusetzen des Partikelfilters geführt habe. Das wiederholte Freibrennen und die Beschleunigung der Vorgänge im Partikelfilter hätten dazu geführt, dass die Partikelfilter bereits um die 50.000 km Laufleistung ihren Dienst eingestellt hätten. Mit diesen Testergebnissen im Rücken habe der Zeuge Prof. Dr. W. Ende des Jahres 2006 entschieden, dass es unmöglich sei, das Abgasrückführungssystem so zu optimieren, dass Langzeitschäden an Motor und Partikelfilter verhindert würden. Vor diesem Hintergrund hätten sich die Entwicklungsingenieure in Kenntnis des Zeugen Prof. Dr. W. entschieden, die sog. „Schummelsoftware“ einzusetzen, um ausschließlich für den Rollenprüfstand einen Testmodus zu besitzen, der für die Phase des Prüfbetriebes die erforderlichen Stickoxidwerte einhalte.
Auf die Klageschrift vom 25.12.2018 (Bl. 1/6 d.A.) und den Schriftsatz vom 03.04.2019 (Bl. 83/120 d.A.) nebst deren Anlagen wird verwiesen.
Die Beklagte hat vor dem Landgericht u.a. vorgetragen, sie habe den Kläger nicht sittenwidrig geschädigt. Sie habe den Kläger insbesondere nicht getäuscht. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei stets technisch sicher und fahrbereit gewesen. Zudem verfüge es über alle erforderlichen Genehmigungen und sei deshalb von Anfang an nicht mangelhaft gewesen. Hiervon abgesehen seien dem Kläger keine ersatzfähigen Schäden entstanden. Deliktische Ansprüche gegen die Beklagte bestünden nicht. Auf die Klageerwiderung vom 13.03.2019 (Bl. 12/81 d.A.) und den Schriftsatz vom 15.04.2019 (Bl. 121/183 d.A.) wird verwiesen.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Endurteils vom 25.04.2019 und die dort gestellten Anträge (Bl. 192/194 d.A.) Bezug genommen.
Mit Endurteil vom 25.04.2019 hat das Landgericht Deggendorf die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass das Fahrzeug derzeit keinen Mangel aufweise, auch anderweit sei ein ersatzfähiger Schaden des Klägers nicht festzustellen. Zwar stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet gewesen sei, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet gewesen sei. Jedoch sei dieser Mangel durch das unstreitig durchgeführte Update beseitigt worden. Der Kläger habe den angeblich durch das Update neu verursachten Mangel eines erhöhten Kraftstoffverbrauchs, einer geringeren Haltbarkeit des Motors, eines erhöhten Schadstoffausstoßes und einer geringeren Leistung nicht substantiiert dargestellt. Eine deliktische Haftung der Beklagten, eine Haftung aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 u. 3 BGB oder eine Vertrauenshaftung- bzw. Garantiehaftung im Hinblick auf die EG-Übereinstimmungsbescheinigung bestehe daneben schon dem Grunde nach nicht. Auf den Tenor (Bl. 191 d.A.) und die Entscheidungsgründe (Bl. 194/204 d.A.) wird verwiesen.
Gegen das Endurteil hat der Kläger Berufung eingelegt und ausgeführt, der Anspruch des Klägers könne sowohl auf § 826 BGB als auch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gestützt werden. Es sei offensichtlich, dass das Verhalten der Beklagte nur dazu gedient habe, sich auf rechtswidrigem Wege Wettbewerbsvorteile zu verschaffen und dadurch Unternehmensgewinne zu steigern. Dieses per se legale Ziel sei jedoch mit verwerflichen Mitteln erreicht worden. Die Autokunden hätten darauf vertraut, dass Fahrzeuge mit einer EG-Typgenehmigung gesetzeskonform betrieben werden könnten. Dieses Vertrauen habe die Beklagte missbraucht, indem sie die Kunden getäuscht habe. Die Beklagte habe das Vertrauen der Kunden bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei die Tatsache relevant, dass ein Bauteil konstruiert worden sei, das ausschließlich die Funktion habe, die Abgasführung nur in der Prüfsituation so zu erhöhen, dass der gesetzliche NOx Grenzwert eingehalten werde. Dieser Zweck widerspreche dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, da ein bestimmtes Verhalten des Fahrzeuges nur zum Zwecke des Erwerbs der Zulassung hervorgerufen werde und im normalen Straßenverkehr nicht vorliege. Die Beklagte habe die Tatsache des Abschaltens der auf dem Prüfstand erhöhten Verbrennung von Stickoxiden im normalen Betrieb bis zu den am 23.09.2015 durch die Mitteilung des damaligen Vorstandsvorsitzenden Martin W. eingestandenen Unregelmäßigkeiten bei Dieselmotoren ständig verschwiegen. Durch dieses Verschweigen habe die Beklagte auch beim Kläger einen Irrtum erregt, der darin bestanden habe, dass dem Kläger bei seinem Kauf im Jahre 2013 unbekannt gewesen sei, dass die auf dem Prüfstand erfolgte Rückführung und Verbrennung von Stickoxiden beim normalen Betrieb des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen abgeschaltet werde. Der Kläger habe deswegen über sein Vermögen verfügt und einen Schaden erlitten. Er habe den vereinbarten Preis gezahlt und dafür das streitgegenständliche Fahrzeug erhalten. Dessen Wert sei jedoch deutlich gemindert. Auf die Berufungsbegründung vom 01.07.2019 (Bl. 216/220 d.A.) wird Bezug genommen.
Im Laufe der Berufungsinstanz hat der Kläger die Berufung im Hinblick auf die Zinsen erweitert. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 11.10.2019 (Bl. 290/292 d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
I. Unter Abänderung des am 25.04.2019 verkündeten Urteils des LG Deggendorf, Az.: 31 O 750/18, die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges Audi A 4 mit der Fahrgestellnummer …63 an den Kläger 28.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 02.07.2013 zu zahlen.
II. Unter Abänderung des am 25.04.2019 verkündeten Urteils des LG Deggendorf, Az.: 31 O 750/18, festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 14.11.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer I bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.
III. Unter Abänderung des am 25.04.2019 verkündeten Urteils des LG Deggendorf, Az.: 31 O 750/18, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Rechtsanwaltes M. H. in Höhe von 1.872,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
Zurückweisung der Berufung und Abweisung der in der Berufungsinstanz erweiterten Klage.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Endurteil. Auf die Berufungserwiderung vom 14.09.2019 (Bl. 224/253 d.A.) und den Schriftsatz vom 05.10.2019 (Bl. 257/289 d.A.) nebst deren Anlagen wird Bezug genommen.
Der Senatsvorsitzende hat eine Verfügung nach § 273 ZPO erlassen mit dem Ziel, Beweis zu erheben über die Behauptung des Klägers, der Zeuge Prof. Dr. M. W. habe aus reiner Gewinnsucht und in Betrugsabsicht einen Wertverlust von mindestens 30% gegenüber dem vorherigen Gebrauchtwagenwert bei Fahrzeugen wie dem streitgegenständlichen billigend in Kauf genommen, sobald die Mängel auf dem Markt bekannt würden, die R.-B.-GmbH sei bereits im Jahre 2004 vom Zeugen W. beauftragt worden, das Motorsteuergerät EDC 17 zu entwickeln, welches später eine illegale Softwarefunktion „Akustikfunktion“ enthalten habe, diese später als sogenannte „Schummelsoftware“ bezeichnete Software sei in der Folgezeit von dem Zeugen W. weiterentwickelt worden durch Einvernahme des Zeugen Prof. Dr. M. W. Auf die Verfügung (Bl. 255/256 d.A.) wird verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 16.10.2019 hat der anwaltliche Vertreter des Zeugen Prof. Dr. W. mitgeteilt, dass diesem ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zur Seite stehe und gebeten, den Zeugen von der Pflicht zum Erscheinen zu entbinden. Auf den Schriftsatz vom 16.10.2019 (Bl. 294/298 d.A.) wird Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 17.10.2019 (Bl. 299 d.A.) wurde den Parteivertretern Gelegenheit gegeben, sich zum Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters des Zeugen Prof. Dr. M. W. vom 16.10.2019 zu äußern.
Nachdem der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 03.11.2019 mitgeteilt hatte, „der von der Berufungspartei benannte Zeuge Prof. Dr. M. W.“ habe „- nach diesseitiger Auffassung berechtigt – detailliert und ausführlich darlegen lassen, warum von ihm als Zeuge in einer mündlichen Verhandlung keine Angaben erwartet werden können“, damit müsse „es dann wohl sein Bewenden haben“, die Beklagte treffe somit eine „sekundäre Darlegungslast“, wurde der Zeuge Prof. Dr. W. mit Verfügung vom 06.11.2019 abgeladen. Auf den Schriftsatz des Klägers vom 03.11.2019 (Bl. 300/302 d.A.) und die Verfügung vom 06.11.2019 (Bl. 303 d.A.) wird verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 13.11.2019 hat die Beklagte zur Klageerweiterung des Klägers Stellung genommen. Auf den Schriftsatz vom 13.11.2019 (Bl. 304/306 d.A.) wird Bezug genommen.
Der Senat hat am 04.12.2019 mündlich verhandelt. Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung und der in dieser gegebenen Hinweise an die Parteien wird auf das Sitzungsprotokoll vom 04.12.2019 (Bl. 308/311 d.A.) verwiesen. Im Übrigen wird Bezug genommen auf die sonstigen Aktenbestandteile.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zu.
Vertragliche Ansprüche werden von dem Kläger nicht thematisiert und kommen auch nicht in Betracht. Deliktische Ansprüche sind nicht gegeben; zu den insoweit allein tragenden Gründen gehört der Umstand, dass der Kläger das von ihm behauptete vorsätzliche Handeln auf Seiten der Beklagten nicht nachgewiesen hat und dass angesichts des ungewöhnlichen Sachvortrags des Klägervertreters, der vom Sachvortrag anderer Klägervertreter in Parallelverfahren deutlich abweicht, nicht von einer sekundären Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zum Vorsatz ausgegangen werden kann. Im Einzelnen:
1. Vertragliche Ansprüche des Klägers aus einem Garantie- oder Auskunftsvertrag sind nicht gegeben. Von Seiten des Klägers erfolgte kein Sachvortrag hinsichtlich des auch nur konkludenten Abschlusses eines entsprechenden Vertrages mit der Beklagten.
a) Darüber hinaus scheidet der Abschluss eines selbstständigen Garantievertrages entsprechend § 443 BGB auch aus Rechtsgründen aus. Soweit diese Ansicht in der Literatur vertreten wird (Artz/Hanke NJW 2017, 3409 ff.), folgt dem der Senat nicht. Grundlage eines Garantievertrages soll dabei die von der Beklagten erteilte EG-Übereinstimmungsbescheinigung sein, welcher zugleich der Erklärungswert auf Abschluss eines Garantievertrages zuzumessen sein soll. Der Erklärungswert der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bemessen, welcher nach der Überzeugung des Senats keine Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages darstellt. Die Beklagte erfüllt mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV), welche Voraussetzung für die Erstzulassung des Fahrzeuges ist. Dabei hat die Beklagte dem Fahrzeug eine entsprechende Bescheinigung beizufügen, § 27 EG-FGV. Ausgehend von dieser Verpflichtung der Beklagten, welche zudem gem. § 37 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit bewehrt ist, kann der Beigabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht ein Erklärungswert einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages beigemessen werden. Eine Garantieerklärung im Kaufrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise für eine vereinbarte Beschaffenheit, deren Dauer oder die anderen nicht die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen die Gewähr übernehmen will und damit zu erkennen gibt, dass er für die Folgen ihres Fehlens einstehen will (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Auflage 2019, § 443 Rn. 5). Der EG-Übereinstimmungsbescheinigung kann indessen nicht entnommen werden, dass die Beklagte für das Fehlen von Eigenschaften des in der Typgenehmigung beschriebenen Typs einstehen will. Bereits das in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung verwandte Verb „bestätigt“ lässt eine derartige Gewährübernahme nicht erkennen (vgl. dazu ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17). Ein Rechtsbindungswille der Beklagten ist somit sowohl mangels Sachvortrag als auch aus Rechtsgründen nicht gegeben.
b) Auch das Vorliegen eines konkludent geschlossenen Auskunftsvertrages (vgl. Artz/Hanke NJW 2017, 3409 ff.) ist zu verneinen. Die Vertreter dieser Ansicht begründen das Vorliegen eines Auskunftsvertrages damit, dass die in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung enthaltene Auskunft für den Empfänger, d.h. den Käufer, erkennbar von erheblicher Bedeutung und bei der vorzunehmenden Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalles auch zu berücksichtigen sei, ob der Auskunftgeber „wie ein Garant“ aufgetreten sei (Artz/Hanke NJW 2017, 3409, 3410). Dem kann jedoch unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen nicht gefolgt werden. Auch für den Abschluss eines Auskunftsvertrages ist erforderlich, dass sich die Beklagte rechtlich binden, also aus dem objektiven Empfängerhorizont heraus eine Willenserklärung abgeben wollte. Daran fehlt es auch im Hinblick auf die Annahme eines Auskunftsvertrages (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17).
2. Dem Kläger stehen ebenso Ansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB nicht zu. Auch insoweit fehlt es bereits an einem Sachvortrag des Klägers zu den Kaufvertragsverhandlungen zwischen ihm und der Autohaus M. S. GmbH im Vorfeld des Erwerbs des streitgegenständlichen Gebrauchtfahrzeugs durch den Kläger.
a) Eine Haftung der Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Sachwalterhaftung ist nicht ersichtlich. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch ein Dritter, der selbst nicht Vertragspartei werden soll, an den Verhandlungen aber als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einer Partei beteiligt ist, wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) haften (BGH, Urteil vom 12. November 2003 – VIII ZR 268/02). Sachwalter in diesem Sinne ist, wer, ohne Vertragspartner oder dessen Vertreter zu sein, auf der Seite eines Vertragspartners an dem Zustandekommen des Vertrages beteiligt ist und dabei über das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer vorauszusetzende normale Verhandlungsvertrauen hinaus in besonderem Maße Vertrauen für sich persönlich in Anspruch nimmt und auf diese Weise dem anderen Vertragspartner eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet. Gleiches gilt, wenn der Dritte wegen eines eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, also wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache verhandelt (BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 – VIII ZR 356/95). Dass ein besonderer Vertrauenstatbestand von der Beklagten selbst oder in ihr zurechenbarer Weise überhaupt geschaffen worden ist und das Verhalten des Klägers maßgeblich beeinflusst hat, ist weder seitens des Klägers vorgetragen worden noch sonst erkennbar (ausführlich wiederum OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17, welches auch darauf abstellt, dass kein unmittelbares Interesse der Beklagten an dem Kaufvertrag besteht, da ein allgemeines Absatzinteresse nicht ausreichend sei).
b) Eine Haftung der Beklagten aus einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis aufgrund des Rechtsinstituts der Prospekthaftung scheidet ebenso aus. Als Prospekthaftung bezeichnet man die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Werbeschriften („Prospekten“), mit denen bei dem Publikum für Kapitalanlagen der unterschiedlichsten Art geworben wird (MüKoBGB/Emmerich, 8. Auflage 2019, § 311 Rn. 141). Grundlage der Prospekthaftung ist, dass für den interessierten Anleger der Emissionsprospekt oftmals die einzige Informationsquelle darstellt. Der Prospekt muss daher alle Angaben enthalten, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Nur wenn diese Angaben vollständig und richtig sind, hat der Interessent die Möglichkeit, seine Entscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen, die auf mangelhafte Sachinformation zurückzuführen sind. Andere Informationsquellen sind dem Interessenten regelmäßig nicht zugänglich. Allein unter der Voraussetzung, dass die durch den Prospekt vermittelte Information vollständig und richtig ist, kann der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilen und sein Anlagerisiko, das ihm ohnehin verbleibt, richtig einschätzen (BGH NJW 1990, 2461). Diese beim Erwerb von Kapitalanlagen wie Fondsbeteiligungen regelmäßig gegebene Interessenlage lässt sich auf den Kauf eines Personenkraftwagens nicht übertragen. Der interessierte Käufer eines Fahrzeuges hat mit entsprechenden Veröffentlichungen unabhängiger Publikationen im Internet oder in der herkömmlichen Presse die Möglichkeit, sich aus dritten Quellen ausführlich zu informieren. Die Präsentation eines neuen Fahrzeugs oder auch nur des neuen Modells eines Fahrzeugs wird heute von Fachzeitschriften und wissenschaftlichen Veröffentlichungen umfassend begleitet, aus welchen jedem Kaufinteressenten eine Information möglich ist. Ebenso besteht jederzeit die Möglichkeit einer Probefahrt. Die Annahme einer Vergleichbarkeit kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass es sich hier um solche Umstände handelt, die nicht bei einer Probefahrt, sondern nur bei umfassenden Untersuchungen festgestellt werden können, denn die gerade durch Fachzeitschriften vorgenommenen Tests erfassen auch diesen Bereich (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17; OLG München, Urteil vom 05.09.2019 – Az.: 14 U 416/19).
3. Die Beklagte haftet auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Unzweifelhaft stellt dabei § 263 StGB ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Voraussetzung für eine Haftung nach diesen Vorschriften ist, dass die Beklagte, welche als juristische Person nicht straffähig ist (§ 14 StGB), durch einen verfassungsmäßigen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den Tatbestand des § 263 StGB (Betrug) erfüllt hat. Dabei ist im Rahmen von § 31 BGB ausreichend, dass dem Vertreter, der keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht zu besitzen braucht, durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person repräsentiert (Palandt/Ellenberger, aaO, § 31 Rn. 6).
Der Kläger vermochte vorliegend den Vorsatz eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten im Sinne von § 31 BGB, für welchen der Kläger grundsätzlich beweisbelastet ist (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, § 823 Rn. 543), nicht nachzuweisen (dazu unter a)). Ihm kommen – mit Blick auf seinen Sachvortrag, der vom Sachvortrag anderer Klägervertreter in Parallelverfahren deutlich abweicht, – auch keine Erleichterungen im Rahmen der Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast zu Gute (dazu unter b)).
a) Mangels Nachweises kann nicht von Vorsatz eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten im Sinne von § 31 BGB ausgegangen werden.
aa) Der Kläger hat in der Klageschrift (Seite 4 = Bl. 4 d.A.) vorgetragen, dass die Beklagte vorliegend das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ohne Kenntnis des Vorstandes mit der sogenannten Prüfstandentdeckungssoftware versehen habe. Der damalige Vorstandsvorsitzende, der Zeuge Prof. Dr. M. W., habe aus reiner Gewinnsucht und in Betrugsabsicht einen Wertverlust um mindestens 30% gegenüber dem vorherigen Gebrauchtwagenwert bei den betroffenen Fahrzeugen billigend in Kauf genommen, sobald die Mängel auf dem Markt bekannt würden. Die R. B. GmbH sei bereits im Jahre 2004 vom damaligen Forschungs- und Entwicklungsleiter und Mitglied des Vorstandes, dem Zeugen Prof. Dr. W., beauftragt worden, das Motorsteuergerät EDC 17 zu entwickeln, welches später eine illegale Softwarefunktion unter dem Namen „Akustikfunktion“ enthalten habe. Diese später als sog. „Schummelsoftware“ bezeichnete Software sei in der Folgezeit von dem Zeugen Prof. Dr. W. weiterentwickelt worden. Der Kläger hat insoweit Prof. Dr. M. W. als Zeugen benannt.
bb) Der unter aa) dargestellte und unter Beweis gestellte klägerische Sachvortrag zur inneren Tatsache, nämlich dass Prof. Dr. W. als damaliger Vorstandsvorsitzender der Beklagten vorsätzlich gehandelt habe, ist hinreichend konkret, schlüssig und substantiiert. Der Senatsvorsitzende hat deshalb Prof. Dr. W. unter gleichzeitiger Mitteilung des Beweisthemas zum Termin vom 04.12.2019 als Zeugen geladen [vgl. insoweit die Verfügung (Bl. 255/256 d.A.)]. Der Zeuge ließ daraufhin über seinen anwaltlichen Vertreter erklären, dass ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 384 Nr. 2 ZPO zustehe, da er bei einer Äußerung im Rahmen der Zeugenaussage Gefahr laufe, wegen einer Straftat verfolgt zu werden. Weiterhin ließ der Zeuge ausführen, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig am 11.04.2019 sowie am 16.09.2019 gegen ihn Anklagen im Zusammenhang mit dem „Diesel-Skandal“ erhoben habe. Weitere Ermittlungsverfahren seien in Deutschland sowie den USA anhängig. Zur Glaubhaftmachung verwies der anwaltliche Vertreter des Zeugen auf die entsprechenden Pressemitteilungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig und legte eine Einleitungsverfügung der Staatsanwaltschaft Stuttgart vor. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger führte in diesem Zusammenhang aus, der Zeuge habe – nach seiner Auffassung berechtigt – detailliert und ausführlich darlegen lassen, warum von ihm als Zeuge in einer mündlichen Verhandlung keine Angaben erwartet werden könnten, damit müsse es dann sein Bewenden haben (Schriftsatz vom 03.11.2019, Seite 1 = Bl. 300 d.A.). Der Zeuge Prof. Dr. W. wurde daraufhin mit Verfügung vom 06.11.2019 (Bl. 303 d.A.) abgeladen.
cc) Zur Überzeugung des Senats war der Zeuge Prof. Dr. M. W. vorliegend berechtigt, seine Aussage zu verweigern. Gemäß § 384 Nr. 2 ZPO kann das Zeugnis verweigert werden über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen zur Unehre gereichen oder die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dabei muss sich diese Gefahr aus der Aussage selbst ergeben, erforderlich ist auch nicht, dass die sichere Erwartung einer Strafe besteht, es genügt vielmehr ein prozessual ausreichender Anfangsverdacht (vgl. MüKoZPO/Damrau, 5. Auflage 2016, § 384 Rn. 9 f.). Diese Voraussetzungen sind bezüglich des Zeugen, welcher sich schriftlich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, in Bezug auf alle in sein Wissen gestellten (inneren) Tatsachen gegeben. Es ist allgemein bekannt, dass sich der Zeuge Prof. Dr. W. im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Skandal“ der strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt sieht, insbesondere durch Anklageerhebung seitens der Staatsanwaltschaft Braunschweig. Würde der Zeuge nunmehr im vorliegenden Verfahren Aussagen zu dem Beweisthema, insbesondere zu der Behauptung der Betrugsabsicht, treffen, könnten diese dazu führen, dass er sich selbst belastet und diese Aussagen Eingang in die gegen ihn geführten Strafverfahren finden, womit sich die Beweislage gegen den Zeugen verschlechtern könnte. Der Zeuge hat die Voraussetzungen durch die Bezugnahme auf die Pressemitteilungen der Staatsanwaltschaft sowie die Vorlage der ersten Seite der Einleitungsverfügung auch glaubhaft gemacht, § 386 Abs. 1 ZPO. Unabhängig davon bedurfte es vorliegend der Glaubhaftmachung ohnehin nicht. Einer solchen bedarf es dann nämlich nicht, wenn die glaubhaftzumachende Tatsache offenkundig, § 291 ZPO, ist (MüKoZPO/Prütting, 5. Auflage 2016, § 294 Rn. 13). Wie bereits oben ausgeführt war die Anklageerhebung gegen den Zeugen Prof. Dr. W. allgemein bekannt. Allgemeine Bekanntheit liegt dann vor, wenn die Tatsache einer beliebig großen Menge von Personen bekannt ist oder wahrnehmbar war und über die man sich aus zuverlässigen Quellen ohne besondere Fachkunde unterrichten kann (Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Auflage 2019, § 291 Rn. 2). Über die Anklageerhebung wurde wiederholt und ausführlich in der allgemeinen Presse an prominenter Stelle berichtet, sie ist somit allgemeinkundig.
dd) Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Prof. Dr. W. erfasst vorliegend auch die gesamte Beweisfrage. Die oben geschilderten Behauptungen der Klagepartei fallen alle in den Bereich des sog. „Diesel-Skandals“, welcher Gegenstand der Anklage der Staatsanwaltschaft Braunschweig ist: Kern dieses Verfahrens ist gerade die Frage, ob der Zeuge Kenntnis von einer Abschalteinrichtung hatte, was wiederum Inhalt der klägerischen Behauptung ist. In diesen Fällen ist der Zeuge, wenn er seine Weigerung vorher erklärt hat, nicht zum Erscheinen vor Gericht verpflichtet, § 386 Abs. 3 ZPO. Der Senat war folglich berechtigt, den Zeugen vor dem Termin abzuladen. Auch wurde von Seiten des Klägers die Rechtmäßigkeit der Weigerung des Zeugen Prof. Dr. W. nicht angezweifelt. In diesen Fällen bedarf es keiner Entscheidung über die Rechtmäßigkeit im Wege eines Zwischenurteils, vielmehr ist in dem rügelosen Verhalten der Klagepartei ein Verzicht auf den Zeugen zu sehen, § 399 ZPO (MüKoZPO/Damrau, 5. Auflage 2016, § 387 Rn. 4).
ee) Der Kläger konnte somit den Nachweis des Vorsatzes betreffend die Beklagte nicht führen. Anhaltspunkte für eine Beweisvereitelung durch die Beklagte, welche ggf. zu einer Umkehr der Beweislast führen könnte (vgl. dazu MüKoZPO/Prütting, 5. Auflage 2016, § 286 Rn. 84 ff.), werden durch den Kläger nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
b) Der Kläger kann sich vorliegend auch nicht mit Erfolg auf die Grundsätze der sekundären Darlegungslast der Beklagten berufen. Eine solche sekundäre Darlegungslast des Beweisgegners wird durch die Rechtsprechung dann bejaht, wenn die an sich primär darlegungspflichtige Partei – hier also der Kläger – außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Beweisgegner diese hat und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06, Rn. 16 bei JURIS). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag als zugestanden anzusehen (vgl. insgesamt Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 138 Rn. 8 c). Grundlage ist also stets, dass es der eigentlich darlegungsbelasteten Partei aufgrund fehlender Kenntnis nicht möglich ist, den erforderlichen Vortrag zu erbringen. Die sekundäre Darlegungslast erweitert damit den im Beweisrecht angewandten Gedanken einer Beweislastverteilung nach Sphären (BGH, Urteil vom 08. Oktober 1981 – III ZR 190/79) auf den Bereich der Darlegung. Dabei ist eine sekundäre Darlegungslast grundsätzlich auch im Bereich der deliktischen Haftung anwendbar (MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, § 823 Rn. 544).
Wie bereits oben erläutert, dient die sekundäre Darlegungslast dazu, der darlegungs- und beweisbelasteten Partei darüber hinwegzuhelfen, dass sie den erforderlichen Vortrag aufgrund mangelnder Kenntnis nicht erbringen kann, während dies der anderen Partei möglich und zumutbar ist. Damit bedarf es der Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast dann nicht, wenn die darlegungspflichtige Partei in der Lage ist, die Tatsachen, auf welche sie ihren Anspruch gründet, vorzutragen. Der Mangel, welchen die sekundäre Darlegungslast ausgleichen soll, besteht in diesen Fällen dann gerade nicht. Dagegen ist Zweck der Annahme einer sekundären Darlegungslast nicht, in den Fällen, in welchen zwar der Vortrag der beweisbelasteten Partei, aber der Beweis nicht erfolgte, dieser zu einer weiteren Tatsachenbehauptung zu verhelfen. So ist aber der Fall vorliegend gelagert: Der Kläger hat konkret, substantiiert und schlüssig vorgetragen, woraus sich ein Vorsatz eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten im Sinne von § 31 BGB ergibt. Dieser Vortrag war aus Sicht des Senats ausreichend genug, dass er den von der Klagepartei hierzu benannten Zeugen zum Nachweis der Behauptung geladen hat. Dieser Beweis konnte sodann nicht geführt werden, da der Zeuge sich berechtigterweise auf ein bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat. In dieser Konstellation ist die Zurückweisung der Berufung der Klagepartei aber nicht in dem mangelnden Vortrag begründet, sondern vielmehr in dem nicht geführten Beweis. Dies ist aber gerade nicht der Anwendungsbereich der sekundären Darlegungslast. Anderenfalls würde man deren Anwendung auf die Fälle erweitern, in welchen der Beweis der behaupteten Tatsache nicht geführt werden konnte und der darlegungsbelasteten Partei somit weitere Tatsachen an die Hand geben, welche einen erneuten und weiteren Vortrag einer Anspruchsbegründung ermöglichen würden. Der eigentliche Zweck der sekundären Darlegungslast – nämlich überhaupt erst den Vortrag zu ermöglichen – ist in einer solchen Konstellation nicht mehr berührt.
Abgesehen davon macht die Beklagte geltend, alles Zumutbare und Mögliche getan zu haben, um die tatsächlichen Geschehnisse aufzuklären. Ein Berufungsangriff der Klagepartei, in dem ausgeführt wird, was der Beklagten darüber hinaus noch zumutbar und möglich gewesen wäre, erfolgte durch den Klägervertreter nicht.
c) Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen fehlt es vorliegend für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes auch an der Stoffgleichheit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Der Täter des § 263 Abs. 1 StGB muss die Absicht haben, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser ist das Gegenstück zum Vermögensschaden des Geschädigten. Daher stellt jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage, jede Erhöhung des Vermögenswertes einen Vermögensvorteil dar (Schönke/Schröder/Perron, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019, § 263 StGB Rn. 166 f.). Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden müssen mit anderen Worten einander entsprechen. Das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein (st. Rspr., vgl. bereits BGH NJW 1954, 1008). Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger trägt vorliegend vor, sein Schaden bestehe in dem ungewollten Kaufvertrag über das Fahrzeug. Bei der Beklagten, deren Bereicherung ein verfassungsmäßiger Vertreter i.S.v. § 31 BGB erstrebt haben könnte, ist eine solche jedoch allenfalls dadurch eingetreten, dass sie das Fahrzeug an den Erstkäufer ausgeliefert hat (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17 -, Rn. 176 – 177 bei JURIS). Bei dem hier streitgegenständlichen Gebrauchtwagenkauf fließt – anders als beim Neuwagenkauf – der vom Gebrauchtwagenkäufer gezahlte Kaufpreis nicht, auch nicht teilweise, an die Herstellerin. Eine Absicht, sich bei einem Weiterverkauf selbst zu bereichern, hat die Beklagte als Herstellerin des Motors jedoch zweifelsfrei nicht. Auch eine Absicht der Drittbereicherung kann nicht angenommen werden, denn die Beklagte als Herstellerin des Motors weiß in der Regel gar nicht, ob, wie oft und von wem das Fahrzeug, in dem der von ihr hergestellte Motor eingebaut ist, weiterverkauft wird und wem der Weiterverkaufspreis zufließt (OLG Bamberg, Urteil vom 24.07.2019 – 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335, Rn. 25 f.; OLG München, Beschluss vom 8.11.2019 – 3 U 4764/19; vgl. auch OLG München, Hinweis vom 20.05.2019 – Az.: 32 U 1775/19, wonach die deliktische Haftung bei Gebrauchtwägen generell abzulehnen ist).
4. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB i.V.m. § 831 BGB kommt nicht in Betracht. Ein Anspruch würde sich daraus dann ergeben, wenn der Tatbestand des Betruges nicht durch einen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB, sondern durch einen Verrichtungsgehilfen begangen worden ist und die Beklagte sich nicht exkulpieren könnte. Insoweit fehlt es von Seiten der Klagepartei jedoch an Vortrag, welche Person vorliegend als Verrichtungsgehilfe gehandelt haben soll. Ein derartig vollständiges Fehlen eines Vortrages vermag auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen, da auch diese ein Mindestmaß an Vortrag voraussetzt, woran es hinsichtlich dieses Punktes vollständig fehlt.
5. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist ebenso wenig gegeben.
Zum einen fehlt es insoweit schon an einem hierfür erforderlichen schlüssigen Vortrag der Klagepartei (dazu unter a)), zum anderen ist der Schutzgesetzcharakter von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu verneinen (dazu unter b)).
a) Im vorliegenden Fall fehlt es schon an der Darlegung der Umstände, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale von § 6 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben könnten.
Beruft sich die Klagepartei auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, hat sie grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (BGH, Urteil vom 03.05.2016 – Az.: II ZR 311/14). Vorliegend hat die Klagepartei zwar die Rechtsansicht vertreten, dass die Beklagte gegen § 6 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen habe. Tatsächliche Umstände, aus denen sich die Verwirklichung von § 6 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben soll, hat sie indessen nicht vorgetragen. Gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen und nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge im Inland nur mit gültiger Übereinstimmungsbescheinigung veräußert werden. Tatsachen, aus denen zu folgern wäre, dass die Übereinstimmungsbescheinigung nicht vorhanden oder ungültig sei, hat die Klagepartei indessen nicht behauptet. Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt geltend zu machen, dass es entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht ausreiche, wenn das Fahrzeug nur formell der EG-Typgenehmigung entspreche, sondern dass dies auch materiell-rechtlich so gewesen sein müsse. Dieser Rechtsansicht des Klägervertreters, dass jede materiell-rechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typgenehmigung ungültig i.S.v. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, folgt der Senat nicht (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17 Rn. 104 ff bei JURIS).
b) Auch der Schutzgesetzcharakter der §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FVG ist nicht gegeben.
(1) Eine Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden muss, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH, Urteil vom 13.12.2011 – Az.: XI ZR 51/10 Rn. 21 bei JURIS).
(2) Die §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV dienen nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer. Derartiges ergibt sich auch nicht aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – Az.: 8 U 1449/19; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17).
Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der Richtlinie 2007/46/EG folgt, dass das Ziel der Richtlinie in erster Linie die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist; darüber hinaus sollte sie die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisieren und spezifizieren, wobei diese Rechtsakte vor allem auf hohe Verkehrssicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Nutzung abzielten. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung.
Sonstige Erwägungsgründe der Richtlinie, insbesondere die unter Nrn. 14 und 17 genannten, lassen anderweitige Rückschlüsse nicht zu. Diese betreffen, soweit sie denn über die bereits genannten Erwägungsgründe hinausgehen, ausschließlich weitere Allgemeingüter, nämlich ein hohes Umweltschutzniveau, den Schutz der (allgemeinen) Gesundheit und den Schutz der Verbraucher, ohne dass der Vermögensschutz des Einzelnen darin angesprochen wäre.
Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Zweck der Art. 18 Abs. 1 und 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG selbst, deren Umsetzung die § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV dienen. Soweit nach Art. 26 Abs. 1 die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf und die Inbetriebnahme von Fahrzeugen nur dann gestatten, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind, zielt dies auf die Erleichterung des Binnenmarktes; Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie auf den Schutz des Vermögens des Autokäufers abstellt, ergeben sich nicht.
Ein Individualschutz lässt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund (3) der VO (EG) 385/2009 herleiten, wonach sicherzustellen ist, dass die Angaben auf der Übereinstimmungsbescheinigung für die beteiligten Verbraucher und Wirtschaftsteilnehmer verständlich sein müssen. Das Verständlichkeitsgebot allein spricht nämlich nicht dafür, dass nunmehr individuelle Interessen geschützt werden sollen, sondern mag auch dadurch zu erklären sein, dass es der Käufer ist, der die Übereinstimmungsbescheinigung zum Zweck der Zulassung bei den zuständigen Behörden vorlegen muss. Schon dazu bedarf es einer verständlichen Fassung.
Neben der Berücksichtigung des Wortlauts kann im Rahmen der Auslegung der VO (EG) 385/2009 aber auch nicht außer Betracht bleiben, dass die eine Richtlinie ändernde Verordnung von der Kommission, dem Exekutivorgan der Europäischen Union, erlassen worden ist. Dabei geht der Senat nicht von einer Unwirksamkeit der Verordnung aus, sondern berücksichtigt vielmehr ausschließlich im Rahmen der Auslegung, dass nicht anzunehmen ist, dass die Kommission dem ursprünglich klar erkennbaren, einen Individualschutz nicht enthaltenden Zweck der Richtlinie 2007/46/EG einen gänzlich neuen hinzufügen wollte.
Selbst wenn – wie nicht – die europarechtlichen Vorgaben (auch) den Individualschutz bezwecken würden, würde dies die Annahme eines Schutzgesetzes nicht präjudizieren, denn die Fahrzeugkäufer können nach dem innerstaatlichen Recht auch durch die allgemein anerkannten Haftungsnormen des deutschen Zivilrechts – etwa durch §§ 437 ff BGB – hinreichend geschützt werden.
6. Auch ein Anspruch der Klagepartei nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 II, 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007 oder nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 38 Abs. 1 BImSchG ist nicht gegeben, dies schon deshalb, da der Schutzgesetzcharakter von Art. 5 Abs. 2, 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007 und von § 38 Abs. 1 BImSchG zu verneinen ist.
Ziel der VO (EG) 715/2007 ist nach deren einleitenden Bemerkungen (1) bis (4) sowie zusammengefasst nochmals in (27) die Harmonisierung des Binnenmarktes bzw. die Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zuge mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. Dass der europäische Gesetzgeber i.S.d. Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht damit aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen sogar der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (so i.E. auch Riehm DAR 2016, 12, 13). Gerade einen derartigen Bezug zu Individualinteressen sieht der Europäische Gerichtshof aber in seiner Vorabentscheidung vom 16.02.2017, Az.: C – 219/15, Rn. 55, 56, als Erfordernis für eine Schutzgesetzeigenschaft an (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17 – Rn. 144 bei JURIS und OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – Az.: 8 U 1449/19 – Rn. 82 bei JURIS).
Ausweislich des Wortlauts der Vorschrift des § 38 BImSchG müssen Kraftfahrzeuge so beschaffen sein, dass ihre Emissionen die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen einzuhaltenden Grenzwerte nicht überschreiten. Die Norm dient daher dem Schutz der Umwelt. Dass § 38 Abs. 1 BImSchG dem Schutz individueller Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer dient, ist dagegen nicht ersichtlich.
7. Auch Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB hat das Landgericht zu Recht verneint.
a) Der von der Klagepartei geltend gemachte Schaden wird schon nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt.
Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen einschließlich des Anspruchs aus § 826 BGB gilt allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84, Rn. 15 bei JURIS). Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, kann auch im Rahmen des § 826 BGB auf eine derartige Eingrenzung nicht verzichtet werden. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen als sittlich anstößig zu qualifizieren sein, während ihm diese Bewertung hinsichtlich anderer, wenngleich auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in einem solchen Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84, Rn. 15 bei JURIS). Etwaige Schäden, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem Gefahrenbereich „EG-Übereinstimmungsbescheinigung“ entstanden sein könnten, sind damit aus der Haftung auszunehmen; der Schutzzweck der die EG-Übereinstimmungsbescheinigung betreffenden gesetzlichen Regelungen des europäischen und des nationalen Rechts umfasst, wie vorstehend ausgeführt, nicht den von dem Kläger geltend gemachten Schaden. Es mag sein, dass verfassungsmäßige Vertreter der Beklagten i.S.v. § 31 BGB im Verhältnis zur Umwelt, also in Bezug auf Belange des Umweltschutzes sittenwidrig gehandelt haben. Dass aber daneben auch Sittenwidrigkeit im Verhältnis zu den Endkunden der Beklagten und damit vorliegend dem Kläger (in Bezug auf dessen hier allein klagegegenständlichen Vermögensinteressen) vorliegt, kann nach Überzeugung des Senats nicht angenommen werden. Der hier geltend gemachte Schaden (Abschluss des ungewollten Kaufvertrags) liegt außerhalb des Schutzbereichs des Gebots, das Fahrzeug nicht ohne gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu bringen.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass – anders als im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB – Drittschutz nicht zwingende Voraussetzung für die Geltendmachung von Schäden im Rahmen des § 826 BGB ist. Deshalb ist zur Klärung der Frage, ob Personen, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen ist, „in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise“ vorgegangen sind, letztlich eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wobei dies aufgrund einer umfassenden Würdigung von Inhalt, Zweck und Beweggründen des Handelns zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – Az.: VI ZR 536/15, Rn. 16 bei JURIS). Diese Voraussetzungen sind nicht bei jedem Pflichtverstoß zu bejahen, sondern es muss eine besondere Verwerflichkeit hinzukommen, die im Fall einer Pflichtverletzung durch Unterlassen erfordert, dass das geforderte Handeln einem sittlichen Gebot entsprechen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – Az.: VI ZR 536/15, Rn. 16 bei JURIS; BGH, Urteil vom 19.07.2017 – Az.: II ZR 402/02, Rn. 49 bei JURIS; BGH, Urteil vom 4.06 2013 – Az.: VI ZR 288/12, Rn. 14 bei JURIS).
Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der Umschaltlogik kann nicht als (konkludente) Täuschung durch positives Tun qualifiziert werden, zumal der Einsatz des Fahrzeugs mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ohne weiteres möglich war und ist.
Eine Aufklärungspflicht über den Einsatz der „Schummelsoftware“ unterstellt hätte eine darin begründete Pflichtverletzung jedenfalls keine solche Schwere, als dass eine Aufklärung einem sittlichen Gebot entsprochen hätte. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs gegenüber einer bestehenden vertraglichen oder vorvertraglichen Bindung, die eine Offenbarungspflicht nur bei Vorliegen erkennbar wertbestimmender Faktoren beinhaltet, ist darauf abzustellen, ob erhebliche wertbildende Faktoren verletzt werden. Das ist zu verneinen (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17, Rn 174 bei JURIS). Der Kläger nutzt das Fahrzeug seit dem Kauf legal und uneingeschränkt. Abgesehen davon, dass der Kläger die Nachrüstung mit dem Software-Update hat vornehmen lassen, wurde das Fahrzeug zu keiner Zeit stillgelegt. Die Beklagte hat eine Nachrüstung entsprechend der auf § 25 Abs. 2 EG-FGV gestützten Anordnung des KBA vom 15.10.2015 entwickelt. Diese wurde vom KBA für den hier vorliegenden Fahrzeugtyp im Juni 2016 freigegeben. Bei dieser Sachlage kann von der Verletzung erheblicher wertbildender Faktoren nicht ausgegangen werden.
Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es insbesondere nicht, dass der Kläger zur Wahrung seiner Vermögensinteressen – und nur diese sind hier klagegegenständlich – auf eine wahrheitsgemäße Darstellung angewiesen ist. Denn dies mag zwar eine Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung begründet haben. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig – und auch hier – noch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – Az.: VI ZR 536/15, Rn. 21 bei JURIS). Das Unterlassen der Aufklärung über die „Schummelsoftware“ stellt (ähnlich wie das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage) nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine (vertragliche) Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden (und tatsächlich auch nicht eingetretenen) Möglichkeit, dass die Betriebserlaubnis entzogen werden könnte und die Endkunden der Beklagten hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür nicht (BGH, Urteil vom 19.10.2010 – Az.: VI ZR 124/09, Rn. 14 bei JURIS zur parallelen Situation bei einer noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass eine Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte). Sittenwidriges Verhalten wäre der Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn sie trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Erhaltung der Betriebserlaubnis geschwiegen hätte, also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Betriebserlaubnis unmittelbar bevorstand (vgl. BGH a.a.O unter Bezugnahme auf BGH VersR 2003, 511). Letzteres macht die Klagepartei nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Betriebserlaubnis wurde gerade nicht entzogen.
b) Unabhängig von den vorstehend unter a) dargelegten Gesichtspunkten, die für sich allein bereits ausreichen, um eine Haftung nach § 826 BGB zu verneinen, scheidet eine solche Haftung auch deshalb aus, weil die Klagepartei den Beweis vorsätzlichen Handelns von Personen, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen ist, nicht geführt hat und sich auch nicht mit Erfolg auf die Grundsätze der sekundären Darlegungslast berufen kann.
aa) Insoweit ist zunächst auf die obigen Ausführungen unter 3. a) und b) Bezug zu nehmen, die für sich allein die Entscheidung des Senats auch in Bezug auf § 826 BGB tragen.
bb) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich für einen Erfolg der auf Rückerstattung des Kaufpreises gerichteten Klage der Vorsatz der Personen, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen ist, darauf beziehen müsste, dass das Kraftfahrzeug für den Kläger aufgrund der „Schummelsoftware“ wertlos wird. Eine etwa zu erwartende Belastung des Klägers aufgrund sich für ihn bei einem späteren Weiterverkauf ergebender Einbußen aufgrund eines geringeren Gebrauchtwagenpreises reicht dazu nicht aus, zumal diese nach dem – im Übrigen unbewiesenen – Sachvortrag des Klägers den Wert des Gebrauchtwagens ohnehin nicht aufheben, sondern lediglich reduzieren (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.1976 – Az.: VI ZR 18/74 zur parallelen Situation beim Erwerb eines Grundstücks in Spanien).
8. Ein Anspruch auf Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten besteht mangels einer Hauptforderung ebenso wenig wie ein Anspruch auf Feststellung eines Annahmeverzugs der Beklagten.
9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
10. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern kein Urteil des Revisionsgerichts.
a) Eine Grundsatzbedeutung lässt sich nicht darauf stützen, dass derzeit eine Vielzahl von (teilweise auch ähnlich wie der Streitfall gelagerten) „Diesel-Klagen“ bundesweit bei Gerichten anhängig ist. Grundsatzbedeutung hat eine Sache nur dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit in einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschluss des BGH NJW 2003, 2319; Beschluss v. 04.07.2002 – Az.: V ZR 75/02, Rn. 5). Daran fehlt es. Der Senat verneint deliktische Ansprüche aus verschiedenen jeweils für sich allein tragenden Gründen. Zu diesen für sich allein tragenden Gründen gehört, dass die Klagepartei den Beweis des Vorsatzes nicht geführt hat und angesichts des konkreten – durchaus ungewöhnlichen – Vortrages des Klägervertreters die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast hier nicht eingreifen. Der Senat folgt dabei der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und stellt keinen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz auf, der von einem tragenden abstrakten Rechtssatz in der Entscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen anderen Gerichts und eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts abweicht.
b) Auch die Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) ist zu verneinen. Diese ist erfüllt, wenn die beabsichtigte Entscheidung eine Rechtsfrage anders beantworten will als die von ihr angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechtssatz abweicht (vgl. Beschluss v. 04.07.2002 – Az.: V ZB 16/02, Rn. 8).
aa) Der Senat verkennt nicht, dass in Bezug auf den Vorsatz das OLG Koblenz (Urteil vom 12.06.2019 – Az.: 5 U 1318/18) davon ausgegangen ist, dass in dem dort zu entscheidenden Fall für die Klagepartei die Grundsätze der sekundären Darlegungslast streiten. In dem Fall, der vom OLG Koblenz zu entscheiden war, hatte – anders als hier – die Klagepartei umfangreich dazu vorgetragen (a.a.O. Rn. 69 bei JURIS), wer nach ihrem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt bzw. angeordnet hat. In dem Fall, über den das OLG Karlsruhe zu entscheiden hatte (Urteil vom 18.07.2019 – Az.: 17 U 160/18), verhielt es sich ausweislich der Gründe (a.a.O. Rn. 110 bei JURIS) nicht anders. In den Verfahren vor dem OLG Koblenz und dem OLG Karlsruhe standen der jeweiligen Klagepartei – ebenso wie der hiesigen Klagepartei – allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung. Allerdings nutzten ausweislich der Entscheidungsgründe des OLG Koblenz und des OLG Karlsruhe die dortigen Klageparteien diese öffentlich zugänglichen Quellen, um dem Gericht den Sachvortrag zu unterbreiten, auf den sie (unschwer) Zugriff hatten, was dann in der Tat eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslösen mag. Entsprechendes gilt für die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, die dem OLG Koblenz und dem OLG Karlsruhe in Bezug auf die sekundäre Darlegungslast folgen. Ein solcher Fall, in dem die Klagepartei nach Auswertung der öffentlich zugänglichen Quellen das an Sachvortrag unterbreitet, was sie wissen kann, liegt hier jedoch nicht vor.
bb) Die vorliegende Entscheidung befasst sich in Bezug auf die sekundäre Darlegungs- und Beweislast allein mit der Frage, ob der vom hiesigen Klägervertreter unterbreitete Sachvortrag eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten auslöst. Der Sachvortrag des hiesigen Klägervertreters weicht deutlich von dem ab, was nach der Kenntnis des Senats, bei dem allein im Jahr 2019 bis zur mündlichen Verhandlung vom 04.12.2019 mehr als 160 „Diesel-Fälle“ neu eingingen, andere Klägervertreter in solchen Fällen dazu vortragen, wer nach ihrem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt bzw. angeordnet hat. So trägt die Klagepartei beispielsweise vor, es sei Prof. Dr. M. W. persönlich gewesen, der – neben seinen vielfältigen Verpflichtungen als Vorstand der Beklagten – die „Schummelsoftware“ weiterentwickelt hätte. Diese (beweislos gebliebene) Behauptung ist – soweit der Senat dies überblicken kann – keiner öffentlich zugänglichen Quelle zu entnehmen und wird deshalb auch von keinem anderen Klägervertreter in Parallelverfahren so vorgetragen. Dem Senat ist kein Urteil eines Oberlandesgerichts bekannt, das den – durchaus außergewöhnlichen – Sachvortrag des hiesigen Klägervertreters in einem Parallelverfahren hat ausreichen lassen, um eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten auszulösen. Der Klägervertreter hat in der Sitzung vom 04.12.2019 auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt, dass ein entgegenstehendes Urteil des Oberlandesgerichts München mit Gründen, bei dem es um den konkreten Sachvortrag zum Vorsatz geht, den der hiesige Klägervertreter hier und in zahlreichen Parallelverfahren unterbreitet hat, noch nicht vorliegt (vgl. Protokoll). Urteile anderer Oberlandesgerichte zum – durchaus außergewöhnlichen – Sachvortrag des hiesigen Klägervertreters sind dem Senat nicht vorgelegt worden und auch sonst nicht bekannt.
cc) Die Fortbildung des Rechts erfordert ebenfalls keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2018 – Az.: II ZR 76/16, Rn. 15 bei JURIS).