Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 26b E 20.3461

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf EUR 7.500,- festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung, dass sie nach der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung berechtigt ist, ihre Schankwirtschaft zu betreiben.
Die Antragstellerin betreibt in A* … in der A* … Str. … eine Spielhalle mit angrenzender Bistro-Bar. Hierfür ist sie im Besitz einer glückspielrechtlichen Erlaubnis, einer Erlaubnis nach § 33 i GewO und einer Gaststättenerlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft nach § 2 GastG. Die letztere erstreckt sich auf die Räumlichkeiten der Spielhalle wie der Bistro-Bar. Hinsichtlich der räumlichen Anordnung wird auf den den Antragsunterlagen beigefügten Lageplan verwiesen.
Die Antragstellerin hat jeweils ein Hygienekonzept für den Spielhallenbereich und für den Gastronomiebereich vorgelegt.
Das Landratsamt Eichstätt vertrat der Antragsgegnerin gegenüber unter Hinweis auf ein Schreiben des Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege zur Abgabe von Speisen und Getränken in Spielhallen vom 21. Juli 2020 die Auffassung, sie dürfe ihr Bistro, das als Schankwirtschaft konzessioniert sei, nicht öffnen.
Am 31. Juli 2020 ließ die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Feststellungsklage erheben und gleichzeitig im hiesigen Verfahren beantragen,
Im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig festgestellt, dass § 13 Abs. 5 der 6. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmeverordnung (6. BayIfSMV des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 19.06.2020, 2126-1-10-G, BayMBl. 2020, Nr. 348, in der inzwischen mehrfach geänderten Fassung, zuletzt mit Verordnung vom 14.07.2020, BayMBl. 2020, Nr. 403)
– der Abgabe nicht alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle in Spielhallen gemäß § 3 Abs. 2 SpielV
– der Abgabe alkoholischer Getränke sowie nicht alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle in Spielhallen gemäß § 3 Abs. 1 SpielV sowie
– der Abgabe von alkoholischen sowie nicht alkoholischen Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle durch Schankwirtschaften gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG
durch die Antragstellerin im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners jeweils nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1, 3 und 4 der 6. BayIfSMV für Spielhallen gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 SpielV sowie nach Maßgabe des § 13 Abs. 5 der 6. BayIfSMV für Gaststätten gemäß § 1 Abs. 1 Nummer 1 GastG, im Übrigen nach Maßgabe des Hygienekonzeptes der Antragstellerin für Spielhallen gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 SpielV sowie nach Maßgabe des Hygienekonzeptes der Antragstellerin für Gaststätten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG, nicht entgegensteht und der Antragstellerin dies gestattet ist.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für den Ausschank von Getränken in Spielhallen die Regelungen der Spielverordnung maßgeblich seien. In Spielhallen im Sinne des § 3 Abs. 2 SpielV sei der Verzehr nicht alkoholischer Getränke an Ort und Stelle ohne Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG gemäß § 2 Abs. 2 GastG zulässig. In Spielhallen im Sinne des § 3 Abs. 1 SpielV sei der Verzehr alkoholischer und nicht alkoholischer Getränke an Ort und Stelle zulässig. Spielhallen seien als Dienstleistungsbetriebe mit Kundenverkehr im Sinne des § 12 Abs. 2 der 6. BayIfSMV einzuordnen. An keiner Stelle würde für diese die Abgabe von Speisen und Getränken an Ort und Stelle durch die 6. BayIfSMV untersagt. Einschlägig seien vielmehr die Regelungen des § 12 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 6. BayIfSMV.
Die Differenzierung zwischen Schank- und Speisewirtschaften verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, zumindest wenn die Schankwirtschaft zugleich eine Spielhalle im Sinne des § 3 Abs. 1 SpielV sei. Eine Ungleichbehandlung zwischen Speisewirtschaften und Spielhallen sei infektionsschutzrechtlich nicht gerechtfertigt. Bereits aus der Spielverordnung ergäben sich einzuhaltende Mindestabstände. Das vorgelegte Hygienekonzept beinhalte die vom Verordnungsgeber in § 13 Abs. 5 6. BayIfSMV festgelegten Voraussetzungen. Die Verweildauer dürfte vergleichbar sein. Alkoholbedingten Missachtungen von Abstands- und Hygieneregeln könne durch das Verbot des Ausschenkens alkoholischer Getränke ab einer bestimmten Uhrzeit begegnet werden.
Die Antragsgegnerin beantragt mit Schriftsatz vom 21. Juli 2020,
den Antrag abzulehnen.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die Gerichtsakten verwiesen.
II.
Der Antrag nach § 123 VwGO ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Nach Auslegung des Antrags anhand des Rechtsschutzbegehrens und Vorbringens der Antragstellerin (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) begehrt sie einheitlich die vorläufige Feststellung, dass sie berechtigt ist, alkoholische wie nicht alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle in den Räumlichkeiten ihres Gewerbebetriebs in der A* … Str. … unter Geltung der einschlägigen Vorschriften der § 13 Abs. 1 und § 12 Abs. 2 der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 19. Juni 2020 (BayMBl. Nr. 348, BayRS 2126-1-10-G), die zuletzt durch § 1 der Verordnung vom 14. August 2020 (BayMBl. Nr. 463) geändert worden ist (6. BayIfSMV) abzugeben, mithin eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) zu betreiben.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist mit anderen Worten, dass der Antragsteller einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Anordnungsgrund) glaubhaft macht.
1. Der Antrag ist nach diesen Maßgaben zulässig, insbesondere statthaft.
§ 47 Abs. 6 VwGO, der gegenüber einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO bzw. einem Antrag nach § 123 VwGO lex specialis ist (Sodan/Ziekow, § 123 VwGO Rn. 40 f; Beck OK VwGO, § 123 Rn. 16; Fehling/Kastner/Stürmer, § 123 VwGO Rn. 22), ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da der Antrag sich nicht auf die Unwirksamkeitserklärung bzw. die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Rechtsnorm bezieht, sondern die Wirksamkeit der streitentscheidenden Normen der 6. BayIfSMV, über deren Auslegung Streit besteht, in der Hauptsache gerade nicht in Frage stellt. Vorliegend wird die Feststellung begehrt, der Betrieb der Antragstellerin als Schankwirtschaft unterfalle bei sachgerechter Auslegung der Vorschriften der 6. BayIfSMV nicht der Reglementierung von Gastronomiebetrieben, sondern allein den Vorschriften über Dienstleistungsbetrieben (kritisch zu Feststellungsanträgen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich BayVGH, B.v. 18.6.2020 – 20 CE 20.1388).
Ein Rechtsschutzbedürfnis für den auf (vorläufige) Feststellung gerichteten Antrag mittels einstweiliger Anordnung ist gegeben, da sich die Frage der Zulässigkeit des Betriebs der Schankwirtschaft durch die Antragstellerin unmittelbar nach der 6. BayIfSMV beurteilt, ohne dass eine behördliche Zulassungsentscheidung vorgesehen ist. Die Auslegung des § 13 der 6. BayIfSMV ist zwischen den Beteiligten auch streitig, wie sich aus dem aktuellen E-Mail-Verkehr zwischen der Antragstellerin und dem Landratsamt Eichstätt ergibt.
Der Antragstellerin ist es – auch mit Blick auf die Bußgeldbewehrung in § 22 Nr. 10 6. BayIfSMV – im Übrigen nicht zuzumuten, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung ihre Schankwirtschaft zu öffnen und erst gegen eine etwaige künftige polizeiliche Maßnahme oder gegen einen Bußgeldbescheid Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BayVGH, B.v. 18.6.2020 – 20 CE 20.1388).
2. Der Antrag ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch darauf, dass das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig feststellt, dass sie berechtigt ist, alkoholische und nicht alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle in den Räumlichkeiten ihres Betriebs in der A* … Str. … unter Geltung der einschlägigen Vorschriften des § 13 Abs. 1 und § 12 Abs. 2 6. BayIfSMV abzugeben.
Dieser Abgabe steht § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV entgegen. Danach sind Gastronomiebetriebe jeder Art vorbehaltlich der übrigen Regelungen des § 13 untersagt. Nach § 13 Abs. 5 Satz 1 6. BayIfSMV ist die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle nur durch Speisewirtschaften nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG, soweit der Verzehr nicht im Freien erfolgt, nach bestimmten infektionsschutzrechtlichen Maßgaben zulässig. Unzulässig ist daher die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle durch Schankwirtschaften nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG, soweit der Verzehr, wie bei der Antragstellerin, nicht im Freien erfolgt.
2.1 § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auf die Abgabe von Speisen und Getränken in ihrem Betrieb anwendbar. § 13 6. BayIfSMV regelt die Zulässigkeit von Gastronomiebetrieben jeder Art (§ 13 Abs. 1). Mangels Definition von „Gastronomie“ in der 6. BayIfSMV und im Hinblick auf die konkrete Differenzierung in § 13 Abs. 5 Satz 1 6. BayIfSMV ist auf § 1 GastG abzustellen, wonach ein Gaststättengewerbe im Sinne des Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle (Speisewirtschaft) verabreicht. Maßgeblich für die Anwendung der Vorschrift des § 13 6. BayIfSMV ist demnach die gaststättenrechtliche Definition des Gaststättengewerbes, gleichgültig, ob es sich um eine reine Gaststätte oder um einen Mischbetrieb handelt, der neben der Abgabe von Speisen und Getränken noch weitere Leistungen anbietet.
Nachdem die Antragstellerin in ihren Betriebsräumen neben einer Spielhalle auch ein Gaststättengewerbe betreibt, indem sie sowohl in der Bistro-Bar als auch in der Spielhalle Getränke (nebst kleineren Snacks) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, sind auf sie die Vorschriften des § 13 6. BayIfSMV anwendbar. Da ihr die Gaststättenerlaubnis vom … Juni 2015 für die Betriebsart „Schankwirtschaft – Bistro“ erteilt wurde und sie nur kleine fertige Snacks zubereiten und abgeben darf, ist sie als Schankwirtschaft einzuordnen und ist ihr die Abgabe von Speisen und Getränken, gleich ob alkoholische oder nichtalkoholische, zum Verzehr an Ort und Stelle nach dem eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV verboten.
2.2 Dies gilt sowohl für den Bereich der Bistro-Bar als auch für den der Spielhalle. Beide Räumlichkeiten bzw. Betriebsteile werden von der Gaststättenerlaubnis erfasst, wie sich eindeutig aus dieser ergibt („Diese Erlaubnis gilt für die nachstehend aufgeführten Räume: Schank- und Speiseräume: Bistro; Spielhalle“). Auch die Spielhalle allein lässt sich weder als Speisewirtschaft qualifizieren noch ergibt sich, wie die Antragstellerin meint, aus § 3 Satz 2 der Spielverordnung, dass in ihr wenigstens die Abgabe von nicht alkoholischen Getränken zulässig ist. Die Zulässigkeit der Abgabe von Speisen und Getränken wird entgegen der Ansicht der Antragstellerin durch die Spielverordnung nicht geregelt. Die §§ 1 bis 3 SpielV regeln die zulässigen Aufstellungsorte und Höchstanzahl von Spielgeräten und differenzieren u.a. danach, ob dort alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Richtig ist zwar, dass § 2 Abs. 2 GastG die Abgabe nicht alkoholischer Getränke erlaubnisfrei zulässt. Voraussetzung der Zulässigkeit der Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ist aber nach § 13 Abs. 5 6. BayIfSMV nicht, dass sie nach dem GastG erlaubnisfrei ist, sondern dass es sich um eine Speisewirtschaft im Sinne der Definition des § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG handelt, was bei dem Betrieb der Antragstellerin nicht der Fall ist. Maßgeblich für die Zulässigkeit der Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ist also allein die 6. BayIfSMV, die als lex specialis aus Gründen des Infektionsschutzes dem Gaststättengesetz und der Spielverordnung vorgeht.
2.3 Der Anwendung des § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV auf die Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie als gewerbliche Betreiberin einer Spielhalle wohl (auch) als Dienstleistungsbetrieb mit Kundenverkehr zu qualifizieren ist und damit der Regelung des § 12 Abs. 2 6. BayIfSMV unterfällt. Aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik der Regelungen der 6. BayIfSMV ergibt sich nach Auffassung des Gerichts nicht, dass für nach dem sog. „Lockdown“ wieder zugelassene Spielhallen keinerlei Einschränkungen außer den in § 12 Abs. 2 6. BayIfSMV genannten gälten. Für die in der Lebenswirklichkeit vorkommenden vielgestaltigen Formen wirtschaftlicher Betätigung gelten die Vorschriften des 4. Teils der 6. BayIfSMV. Für Mischbetriebe, also für solche Betriebe, die nach ihrem Betriebskonzept mehrere Gewerbe miteinander in einem konkreten Betrieb verbinden, können auch mehrere Vorschriften nebeneinander zur Anwendung gelangen, wie beispielsweise ein Blick auf § 13 Abs. 6 oder § 14 Abs. 1 Satz 2 6. BayIfSMV zeigt. Dies trifft auch für den Betrieb der Antragstellerin zu, der seinem Betriebskonzept nach in ein und denselben Räumlichkeiten sowohl eine Spielhalle betreibt als auch gastronomische Angebote bereithält, so dass aus Sicht des Infektionsschutzrechts sowohl die Regelungen über Dienstleistungsbetriebe mit Kundenverkehr als auch die Regelungen über Gastronomiebetriebe nebeneinander zur Anwendung kommen müssen. Das Fehlen eines Verweises in § 12 6. BayIfSMV auf die Vorschriften des § 13 6. BayIfSMV bedeutet nicht, dass die Anwendung der letzteren Vorschrift auf Dienstleistungsbetriebe mit Kundenverkehr in diesem Fall ausgeschlossen wäre, sondern eine solche ist bei Vorliegen von Mischbetrieben auch ohne einen ausdrücklichen Verweis durch den Verordnungsgeber sinnvoll und geboten.
Dies bedeutet für den Betrieb der Antragstellerin, dass ihr infektionsschutzrechtlich das Betreiben der Spielhalle bzw. der Spielgeräte im Bistro, nicht aber der Betrieb der Schankwirtschaft durch Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle erlaubt ist.
2.4 Die unterschiedliche Behandlung von Speisewirtschaften und Schankwirtschaften in § 13 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 6. BayIfSMV ist im Übrigen unter Gleichheitsgesichtspunkten gerechtfertigt, wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im Normenkontrollverfahren entschieden hat (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 14.7.2020 – 20 NE 20.1572 – juris). Der BayVGH stellt dabei, ausgehend von den typischen Betriebskonzepten und Angeboten, auf die erheblichen und im Hinblick auf den Infektionsschutz bedeutsamen Unterschiede ab, die zwischen Speise- und Schankwirtschaften bestehen. So wird auf die typischerweise vorliegenden Unterschiede im Verzehrangebot, der Räumlichkeiten und des Verhaltens der Besucher inklusive deren Aufenthaltsdauer abgestellt. Zusätzlich wird auf die negativen Effekte von Alkoholkonsum in Schankwirtschaften verwiesen.
Die Antragstellerin hat im Eilverfahren nicht ausreichend dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die konkrete Situation vor Ort in ihrem Betrieb unter infektionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten von diesen typischen von § 13 6. BayIfSMV zugrunde gelegten Gegebenheiten derart abweicht, dass ihre Schankwirtschaft in verfassungskonformer Auslegung des § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV von ihrer Anwendung ausgenommen werden müsste. Dies gilt sowohl für die Bistro-Bar als auch für die Spielhalle. Für den Bereich der Bistro-Bar ist nach dem vorgelegten Plan festzustellen, dass angesichts der Raumgröße von knapp 44 qm eine eher beengte Raumsituation vorliegt. Auch dürften sich die Besucher durch das häufige Verlassen des Platzes für das Spielen an den Spielgeräten oder in der Spielhalle öfter begegnen bzw. näherkommen. Damit weist die Bar der Antragstellerin ein gegenüber einer typischen Speisewirtschaft erhöhtes Gefahrenpotential auf, dem der Verordnungsgeber mit dem Verbot der Innengastronomie von Schankwirtschaften gerade begegnen wollte. Für die Annahme einer Sondersituation in der Spielhalle, die zu einer infektionsschutzrechtlich gerechtfertigten Ausnahme vom Verbot des § 13 Abs. 1 BayIfSMV führen könnte, reicht alleine die Tatsache, dass in der Spielhalle laut der Beschränkung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis kein Alkohol ausgeschenkt werden darf und damit die spezifischen vom BayVGH beschriebenen Gefahren einer alkoholbedingten Nichteinhaltung von Hygienestandards hier nicht eintreten können, nicht aus. Vielmehr geht das Gericht bei lebensnaher Betrachtung auch im Hinblick auf die Spielhalle der Antragstellerin davon aus, dass sich durch die Abgabe von Snacks und alkoholfreien Getränken als gastgewerbliche Nebenleistung das Momentum des geselligen Verweilens und insbesondere auch der Dauer des Aufenthalts der Gäste maßgeblich erhöht, so dass die ratio des Verbots der Schankwirtschaften in Innenräumen auch für den Spielhallenbetrieb der Antragstellerin eingreift. Daran ändern auch die vorgelegten Hygienekonzepte, die bei strikter Einhaltung vielen der potentiell infektionserhöhenden Gefahren begegnen, nichts. Dies gilt erst recht, wenn man das umfassende Begehren der Antragstellerin zugrunde legt, auch ihre Bistro-Bar mit Alkoholausschank wieder öffnen zu dürfen, weil bei lebensnaher Betrachtung und wohl auch nach ihrem Betriebskonzept die Besucher der Bar und der Spielhalle im Wesentlichen identisch sein dürften, so dass sich die infektionsschutzrechtliche Situation in der Spielhalle durch die Gefahr einer alkoholbedingten Nichteinhaltung der Hygienestandards durch die Besucher verschlechtert.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit den Nrn. 1.5 und 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in sinngemäßer Anwendung.