Verwaltungsrecht

Entzug des Freizügigkeitsrechts wegen Straftat gegen das BtMG – Erfolgloser Berufungszulassungsantrag

Aktenzeichen  10 ZB 18.2284

8.4.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2019, 7299
Gerichtsart:
VGH
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
VwGO § 124 Abs. 2 Nr. 1
FreizügG/EU § 6
StGB § 57
BtMG § 36

 

Leitsatz

1. Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte haben bei der Prüfung, ob im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 2 FreizügG/EU eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch ein persönliches Verhalten des Betroffenen zu erkennen ist, eine eigenständige Prognose zur Wiederholungsgefahr zu treffen. (Rn. 10) (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei Straftaten, die auf einer Suchterkrankung des Ausländers beruhen, kann von einem Wegfall der für die Ausweisung erforderlichen Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden, solange der Ausländer nicht eine Drogentherapie erfolgreich abgeschlossen hat und die damit verbundene Erwartung eines künftig drogen- und straffreien Verhaltens auch nach Therapieende glaubhaft gemacht hat. (Rn. 12) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 27 K 17.3424 2018-06-07 Urt VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
IV. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

Gründe

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger, ein griechischer Staatsangehöriger, seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 3. Juli 2017 in der Fassung vom 7. Juni 2018 weiter, mit dem festgestellt wurde, dass er sein Recht auf Einreise und Aufenthalt verloren hat, ihm die Einreise und der Aufenthalt im Bundesgebiet für (zuletzt) vier Jahre untersagt und ihm unter Bestimmung einer Ausreisefrist die Abschiebung nach Griechenland angedroht wurde. Anlass der behördlichen Entscheidung war die Verurteilung des selbst betäubungsmittelabhängigen Klägers vom 9. März 2017 wegen Handeltreibens mit und Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich nicht, wie geltend gemacht, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 – 1 BvR 814/09 – juris Rn. 11; BVerfG, B.v. 9.6.2016 – 1 BvR 2453/12 – juris Rn. 16). Die von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geforderte Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert eine konkret fallbezogene und hinreichend substantiierte Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung; es muss dargelegt werden, dass und weshalb das Verwaltungsgericht entscheidungstragende Rechts- und Tatsachenfragen unrichtig entschieden hat (siehe dazu Roth in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand 1.1.2019, § 124a Rn. 72 f.; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124a Rn. 62 ff.).
Der Kläger wendet sich in erster Linie gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass von ihm im Sinn von § 6 Abs. 1, Abs. 2 FreizügG/EU eine gegenwärtige tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf die sich aus den Umständen der abgeurteilten Straftat ergebende kriminelle Energie abgestellt; diese sei bereits vom Strafgericht berücksichtigt worden. Es sei zwar nicht ganz fernliegend, dass diese Umstände ein gewisses Indiz dafür liefern könnten, das vom Kläger wieder Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen könnte. Das allein reiche hierfür aber nicht aus; diese Vermutung müsse durch bestimmte Anhaltspunkte gestärkt werden, die hier nicht vorlägen.
Völlig neben der Realität seien die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger drogensüchtig und nicht austherapiert sei und anhaltende finanzielle Probleme habe. Seit seiner Inhaftierung nehme er keine Drogen mehr zu sich. In einer Urkunde vom 27. Juni 2018 habe ihm die Fachklinik den erfolgreichen Abschluss der Rehabilitation bescheinigt; darin liege ein erfolgreicher Therapieabschluss, der nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Wiederholungsgefahr entfallen lasse.
Weiter sei darauf hinzuweisen, dass mit Beschluss des Amtsgerichts vom 10. September 2018 die weitere Vollstreckung der gegen den Kläger verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Das Amtsgericht habe bei seiner günstigen Prognose darauf hingewiesen, dass die Behandlung des Verurteilten seitens der Therapieeinrichtung als planmäßig abgeschlossen beurteilt worden sei. In Verbindungen mit den erteilten Weisungen, insbesondere der Unterstellung unter die Aufsicht eines Bewährungshelfers, sei vom Kläger keine Gefahr mehr zu erwarten.
Ebenso seien die Bedenken des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger nach seiner Entlassung aus der Therapieeinrichtung einer Erwerbstätigkeit nachgehen werde, widerlegt, da er sofort nach seiner Entlassung eine unbefristete, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen habe. Bei seinen Schulden handele es sich zu einem großen Teil um Forderungen des Freistaats Bayern aufgrund des Unterhaltsvorschussgesetzes, die nach seiner Ansicht bereits verjährt seien. Eine Wiederholungsgefahr könne daraus nicht abgeleitet werden.
Damit hat der Kläger die Gefahrenprognose des Verwaltungsgerichts jedoch nicht ernsthaft im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Zweifel gezogen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats (z.B. B.v. 7.2.2018 – 10 ZB 17.1386 – juris Rn. 9 ff.; B.v. 8.11.2017 – 10 ZB 16.2199 – juris Rn. 6 f.; B.v. 3.5.2017 – 10 ZB 15.2310 – juris Rn. 14) haben Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte bei spezialpräventiven Ausweisungsentscheidungen und deren gerichtlicher Überprüfung und ebenso bei der Prüfung, ob im Sinn des § 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch ein persönliches Verhalten des Betroffenen zu erkennen ist, eine eigenständige Prognose zur Wiederholungsgefahr zu treffen. Bei der Prognose, ob eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit droht, sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der verhängten Strafe, die Schwere der konkreten Straftat, die Umstände ihrer Begehung, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts sowie die Persönlichkeit des Täters und seine Entwicklung und Lebensumstände bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind bei dieser Prognose umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Auch der Rang des bedrohten Rechtsguts ist dabei zu berücksichtigen; an die nach dem Ausmaß des möglichen Schadens differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit dürfen andererseits keine zu geringen Anforderungen gestellt werden.
Einer Strafaussetzungsentscheidung der Strafvollstreckungskammer – und gegebenenfalls den dieser zugrunde liegenden Gutachten und sonstigen Stellungnahmen, etwa der Justizvollzugsanstalt oder der Therapieeinrichtung – kommt zwar eine erhebliche indizielle Bedeutung zu. Die Ausländerbehörde und die Verwaltungsgerichte sind für die Frage der Beurteilung der Wiederholungsgefahr daran aber nicht gebunden; dabei bedarf es jedoch einer substantiierten Begründung, wenn von der strafgerichtlichen Entscheidung abgewichen wird (BVerfG, B.v. 19.10.2016 – 2 BvR 1943/16 – juris Rn. 21). Hier ist zu berücksichtigen, dass vorzeitige Haftentlassung und Ausweisung bzw. Verlustfeststellung unterschiedliche Zwecke verfolgen und deshalb unterschiedlichen Regeln unterliegen: Bei Aussetzungsentscheidungen nach § 57 StGB geht es um die Frage, ob die Wiedereingliederung eines in Haft befindlichen Straftäters weiter im Vollzug stattfinden muss oder durch vorzeitige Entlassung für die Dauer der Bewährungszeit ggf. unter Auflagen „offen“ inmitten der Gesellschaft verantwortet werden kann. Bei dieser Entscheidung stehen naturgemäß vor allem Resozialisierungsgesichtspunkte im Vordergrund; zu ermitteln ist, ob der Täter das Potenzial hat, sich während der Bewährungszeit straffrei zu führen (zur Prognoseentscheidung vgl. Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 57 Rn. 9 ff.). Auch im Rahmen der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 BtMG ist neben dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit das Resozialisierungsinteresse des Verurteilten maßgebend (vgl. Ganter in BeckOK StPO, Stand 1.1.2019, § 36 BtMG Rn. 5). Als Zukunftsprognose reicht eine berechtigte Chance, dass der Verurteilte ausreichend vorbereitet ist, in Freiheit ohne Drogen zu leben und seine Nachbehandlung (Nachsorge) selbst zu steuern. Es genügt demnach, dass der Verurteilte ernsthafte Schritte unternommen hat, sich von seiner Drogensucht zu befreien, und dadurch die Chance besteht, später in Freiheit ohne Drogen zu leben (Fabricius in Kröner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 9. Auflage 2019, § 36 Rn. 70 f. m.w.N.). Demgegenüber geht es bei der Ausweisung und der Verlustfeststellung um die Frage, ob das Risiko eines Misslingens der Resozialisierung von der deutschen Gesellschaft oder von der Gesellschaft im Heimatstaat des Ausländers getragen werden muss. Die Prognoseentscheidung bezieht sich folglich nicht nur auf die Dauer der Bewährungszeit, sondern hat einen längeren Zeithorizont in den Blick zu nehmen. Denn es geht hier um die Beurteilung, ob es dem Ausländer gelingen wird, über die Bewährungszeit hinaus ein straffreies Leben zu führen. Bei dieser längerfristigen Prognose kommt dem Verhalten des Ausländers während der Haft und nach einer vorzeitigen Haftentlassung zwar erhebliches tatsächliches Gewicht zu. Dies hat aber nicht zur Folge, dass mit einer strafrechtlichen Aussetzungsentscheidung ausländerrechtlich eine Wiederholungsgefahr zwangsläufig oder zumindest regelmäßig entfällt. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Täter im entscheidungserheblichen Zeitpunkt auf tatsächlich vorhandene Integrationsfaktoren verweisen kann; das Potenzial, sich während der Bewährungszeit straffrei zu führen, ist nur ein solcher Faktor, genügt aber für sich genommen nicht (BVerwG, U.v. 15.1.2013 – 10 C 10/12 – juris Rn. 19; BayVGH, B.v. 22.3.2019 – 10 ZB 18.2598 – juris Rn. 11; B.v. 6.6.2017 – 10 ZB 17.588 – juris Rn. 5; B.v. 4.4.2017 – 10 ZB 15.2062 – juris Rn. 20 f.).
Gerade bei Straftaten, die auf einer Suchterkrankung des Ausländers beruhen, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs von einem Wegfall der für die Ausweisung erforderlichen Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden, solange der Ausländer nicht eine Drogentherapie erfolgreich abgeschlossen hat und die damit verbundene Erwartung eines künftig drogen- und straffreien Verhaltens auch nach Therapieende glaubhaft gemacht hat (siehe z.B. BayVGH, B.v. 7.3.2019 – 10 ZB 18.2272 – juris Rn. 7; B.v. 7.11.2016 – 10 ZB 16.1437 – juris Rn. 7). Denn solange sich der Ausländer nicht außerhalb des Straf- bzw. Maßregelvollzugs bewährt hat, kann nicht mit der notwendigen Sicherheit auf einen dauerhaften Einstellungswandel und eine innerlich gefestigte Verhaltensänderung geschlossen werden, die ein Entfallen der Wiederholungsgefahr rechtfertigen würde (BavVGH, B.v. 13.10.2017 – 10ZB 17.1469 – juris Rn. 12; B.v. 6.5.2015 – 10 ZB 15.231 – juris Rn. 11).
Im vorliegenden Fall wurde die weitere Vollstreckung der Freiheitsstrafe mit Beschluss des Amtsgerichts vom 10. September 2018 zur Bewährung ausgesetzt. Die Dauer der Bewährungszeit wurde auf drei Jahre ab Rechtskraft des Bewährungsbeschlusses festgesetzt. Die seither verstrichene Zeit ist damit allein noch nicht geeignet, eine künftige straffreie Lebensführung glaubhaft zu machen. Vor allem liegt gegen den Kläger inzwischen eine weitere Anklageschrift wegen des Vorwurfs der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis vor, da er am 16. September 2018 – also nur wenige Tage nach dem Bewährungsbeschluss – mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,45 ‰ am Steuer eines Pkw angetroffen wurde. Auch wenn der Ausgang dieses Strafverfahrens noch nicht feststeht, belegt der Vorfall jedenfalls, dass die beim Kläger bestehende Suchtproblematik offensichtlich noch nicht nachhaltig aufgearbeitet worden ist und dass eine Prognose, dass vom Kläger nunmehr keine konkrete Gefahr der Begehung weiterer erheblicher Straftaten im Sinne des § 6 Abs. 1, Abs. 2 FreizügG/EU mehr ausgeht, derzeit nicht getroffen werden kann.
Auch sonst bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Gefahrenprognose des Verwaltungsgerichts. Soweit das Verwaltungsgericht aus den Umständen der abgeurteilten Straftat, nämlich aus der Menge des beim Kläger gefundenen Heroins und Kokains sowie deren hohem Wirkstoffgehalt, eine hohe kriminelle Energie abgeleitet hat, liegt darin nicht eine unzulässige Doppelverwertung von Umständen, die bereits in die Strafzumessung des Strafurteils eingeflossen sind. Vielmehr handelt es sich gerade bei der Schwere der begangenen Straftat und den Tatumständen um Kriterien, die in die Prognose der Wiederholungsgefahr einzustellen sind. Das Verwaltungsgericht hat seine Prognose auch keineswegs allein auf den Gesichtspunkt der „kriminellen Energie“ gestützt, sondern alle Umstände des Einzelfalls eingestellt und geprüft.
In die Umstände des Einzelfalls sind zu Recht auch die wirtschaftlichen Perspektiven des Klägers eingestellt worden. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger jedenfalls noch Schulden in erheblicher Höhe hat, unabhängig davon, wie hoch der Betrag im Einzelnen ist, weil der Kläger staatliche Zahlungsforderungen von erbrachten Unterhaltsvorschuss-Leistungen für verjährt hält, und dies als Risikofaktor gesehen, dass der Kläger zukünftig wieder Straftaten zur Gewinnerzielung begehen könnte. Gleiches gilt auch für den Umstand, dass er zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) keine Anstellung in Aussicht hatte. Die Entwicklung der Lebensumstände eines Ausländers nach der Straftat und nach einer erfolgten oder bevorstehenden Haftentlassung sind wesentliche Umstände, die in die Prognose einer Wiederholungsgefahr einzustellen und abzuwägen sind. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Das Verwaltungsgericht hat weder einen für den Kläger sprechenden Gesichtspunkt vernachlässigt noch einen zu seinen Lasten sprechenden überbewertet. Dass der Kläger nach der dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung eine Arbeitsstelle als Küchenhelfer angetreten hat, stellt angesichts der eher geringen Vergütung die Feststellung, dass der Kläger anhaltende finanzielle Probleme hat, und in der Folge die Prognose einer Wiederholungsgefahr, nicht nachträglich durchgreifend in Frage.
Auch die Rüge, dass die Ermessensausübung der Beklagten „nicht fehlerfrei“ sei, führt nicht auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Der Kläger meint, es sei „eine offensichtlich in Betracht kommende und konkrete Kindeswohlgefährdung durch [die] bevorstehende Abschiebung des Klägers nach Griechenland hinter absolut konturlose und abstrakte Gefahren zurückgedrängt“ worden, begründet dies aber nicht weiter; eine konkrete Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts im Sinn des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO liegt darin nicht. Davon abgesehen hat das Verwaltungsgericht durchaus auch die Belange der beiden Kinder des Klägers geprüft und als gewichtig angesehen, jedoch in der Gesamtabwägung angesichts der fortdauernden, vom Kläger ausgehenden erheblichen Gefahr – die, wie dargelegt, keineswegs lediglich „konturlos“ und „abstrakt“ ist – die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs und damit die fehlerfreie Ermessensausübung bejaht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.
Der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren war abzulehnen, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung aus den dargelegten Gründen keine hinreichenden Erfolgsaussichten hat (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Übrigen liegt auch keine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vor; sie wurde entgegen der Ankündigung in der Beschwerdeschrift nicht nachgereicht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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