Aktenzeichen 9 ZB 16.321
Leitsatz
Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die er sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Die Festsetzung muss die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
W 4 K 14.1192 2015-12-23 Urt VGWUERZBURG VG Würzburg
Tenor
I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2 trägt die ihm im Zulassungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer isolierten Befreiung für die Errichtung einer Mauer an der südlichen Grenze ihres Grundstücks FlNr. … Gemarkung H. Das Grundstück, das mit einem Wohngebäude bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „O.“, Teilgebiet „Am K.“ der Beklagten, der u.a. Festsetzungen zu Einfriedungen und Stützmauern trifft.
Nachdem der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 9. November 2012 beschlossen hatte, den Antrag abzulehnen, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2015 ab. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
II.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der sich auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO stützt, hat keinen Erfolg.
1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Hieraus ergeben sich solche Zweifel nicht.
a) Die gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt, weil das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen ist.
Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung und ist dabei nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei; die richterliche Überzeugungsbildung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2018 – 8 ZB 16.2351 – juris Rn. 15). Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.8.2017 – 9 ZB 17.766 – juris Rn. 10 m.w.N.). Derartiges wird im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.
Soweit die Klägerin vorbringt, das Baugrundstück falle insgesamt um 6 m nach Süden ab, während das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass das Gelände des klägerischen Grundstücks stark abfalle (UA S. 3), ist weder ein Widerspruch zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich noch wird dargelegt, dass es für das Verwaltungsgericht auf die Angabe dieser Höhendifferenz entscheidungserheblich angekommen ist. Hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Tatbestand zum Motiv der Geländeauffüllung (UA S. 4) lässt sich dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht entnehmen, dass und weshalb dies entscheidungserheblich war. Gleiches gilt für die Angabe des Datums der Entnahme des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beklagten aus dem Nachtbriefkasten zur Fortsetzung des Verfahrens nach dessen Ruhen im Tatbestand anstelle des Datums der ursprünglichen Klageerhebung durch die Klägerin. Zutreffend kam es dem Verwaltungsgericht auch nicht auf die Zustimmung des Gemeinderats der Beklagten vom 5. August 2011 zum Bauantrag der Klägerin vom 30. Juli 2011 zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit unterkellerter Doppelgarage, der in der ursprünglichen Fassung eine Mauer im südlichen Grundstücksteil beinhaltete, an. Denn das gemeindliche Einvernehmen wird nur aus Anlass und im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben erteilt (Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Okt. 2017, § 36 Rn. 33 f.). Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zutreffend darauf abgestellt, dass die Errichtung der Mauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2011 ist, sondern vielmehr – im Rahmen der streitgegenständlichen isolierten Befreiung – neu beantragt wurde. Schließlich wurde die Genehmigung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück FlNr. … Gemarkung H. als von der Klägerin angeführter Vergleichsfall vom Verwaltungsgericht nicht übergangen; das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der betreffende Grundstückseigentümer bereits wegen einer Beseitigung angehört wurde (UA S. 16).
Soweit die Klägerin sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, eine sinnvolle Grundstücksnutzung sei auch ohne Stützmauer möglich (UA S. 12), hält die Klägerin dem Verwaltungsgericht lediglich ihre eigene gegenteilige Auffassung entgegen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit nicht dem Erfordernis der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts (BayVGH, B.v. 2.6.2016 – 9 ZB 13.1905 – juris Rn. 6).
b) Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Veröffentlichung des Gemeinderatsbeschlusses vom 9. November 2012 aus dem Internum eine Regelung mit Außenwirkung geworden sei und ihre Klage auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat den gesonderten Antrag der Klägerin, die Ablehnung ihres Antrags auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „O.“ durch die Beklagte aufzuheben, als unzulässig angesehen und die Untätigkeitsklage in der Sache als unbegründet abgewiesen. Dies ist im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.
Entgegen dem Zulassungsvorbringen ist der Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 9. November 2012 ein bloßes Internum ohne Außenwirkung, da er – unabhängig davon, ob er in öffentlicher Sitzung gefasst wurde – des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 GO bedarf (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2005 – 4 CE 05.1580 – juris Rn. 26). Hier gilt nichts anderes, da die Veröffentlichung des Beschlusses im Amts- und Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft M. und ihrer Mitgliedsgemeinden nicht den Vollzug des Beschlusses, sondern nur eine informatorische Bekanntgabe darstellt (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.11.2009 – Au 6 K 09.945 – juris Rn. 55). Im Übrigen legt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Unterschied im Prüfungsmaßstab der Versagungsgegenklage und der von ihr mit weiterem Klageantrag erhobenen Untätigkeitsklage dar (vgl. Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 113 Rn. 197; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33).
c) Die Klägerin ist der Ansicht, eine Ermessensentscheidung über die beantragte Befreiung seitens der Beklagten sei nicht erfolgt und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholbar, so dass sie zumindest noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergeben sich jedoch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist in den Urteilsgründen bei Prüfung der Untätigkeitsklage gem. § 113 Abs. 5 VwGO davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung hat, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür nicht vorliegen (UA S. 11 ff., 17 ff.) und der Klägerin gerade kein von den materiellen Voraussetzungen losgelöster Anspruch auf Sachbehandlung durch die Beklagte zusteht, wenn die verwaltungsgerichtliche Prüfung ergeben hat, dass ein materieller Anspruch nicht besteht (UA S. 19). Damit war nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte – im Rahmen einer ablehnenden Entscheidung – bereits Ermessen ausgeübt oder – wie im Falle der Untätigkeitsklage – in der Sache noch gar nicht entschieden hat und damit zwangslogisch auch noch keine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hiermit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander und legt auch nicht dar, inwieweit hier darüber hinaus bei Ablehnung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befreiungsnorm überhaupt noch Raum für eine Ermessensentscheidung verbleibt.
Die Behauptung im Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht zitiere im Rahmen der Voraussetzungen für die Erteilung einer isolierten Befreiung lediglich andere Fundstellen ohne Bezug auf den konkreten vorliegenden Fall, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Vielmehr begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die beantragte isolierte Befreiung die Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB (Art. 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BayBO) berührt (UA S. 17 f.).
d) Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Stützmauer verneine, Stützmauern im Bebauungsplan nicht benannt seien und deshalb das Bauvorhaben der Klägerin zulässig und genehmigungsfrei sei, kann hier offen bleiben, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Stützmauer i.S.d. Baurechts liege nur dann vor, „wenn die Mauer ein von Natur aus abschüssiges oder zur sinnvollen Grundstücksnutzung notwendigerweise aufgefülltes Gelände sichert“ und eine künstlich herbeigeführte Böschung ohne diese Zweckrichtung keine Stützmauer sein könne (UA S. 11 f.), zutrifft (krit. vgl. Molodovsky/Famers/ Waldmann, BayBO, Stand Nov. 2017, Art. 6 Rn. 284). Denn das Verwaltungsgericht hat unabhängig davon ausgeführt, dass die geplante Mauer auch als Stützmauer der Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ widerspreche (UA S. 13), nach der rückwärtige Einfriedungen als Maschendrahtzäune auszubilden sind. Das Verwaltungsgericht begibt sich mit dieser Argumentation auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522), weil es im Gegensatz dazu hier darauf abstellt, dass der Plangeber die mögliche Errichtung von Stützmauern im Rahmen der Festsetzungen bedacht und berücksichtigt hat, zumal Stützmauern grundsätzlich auch die Funktion einer Einfriedung erfüllen können (vgl. BayVGH, U.v. 26.10.1995 – 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186; B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 14; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Dez. 2017, Art. 57 Rn. 219; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Stand Sept. 2017, Art. 57 Rn. 133 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 42). Mit dieser Auslegung des Bebauungsplans durch das Verwaltungsgericht setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.
e) Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung des Wortlauts und der Planbegründung darauf ab, dass die Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ nicht zwischen Baugrundstücken im Baugebiet und Grundstücken am Übergang zur freien Landschaft unterscheidet (UA S. 13). Die unter Verweis auf die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens abgegebene Stellungnahme des Naturschutzbeauftragten des Landratsamts vom 28. Mai 1971 vertretene gegenteilige Ansicht im Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Zwar erfolgt die Auslegung von Festsetzungen eines Bebauungsplans auch mittels der Akten über die Aufstellung des Bebauungsplans, vor allem den Protokollen über die Gemeinderatssitzungen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 – 9 CS 14.1171 – juris Rn. 15). Maßgeblich hierfür ist aber die Willensbildung des zuständigen Planungsträgers, nicht dagegen Stellungnahmen von Trägern öffentlicher Belange oder Schreiben Dritter, zumal sich nach der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung Anhaltspunkte für die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung oder eine Bezugnahme des Planungsträgers auf die zitierte Stellungnahme entnehmen lassen. Mit dieser Argumentation setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.
f) Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich keine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans „O.“ hinsichtlich der maßgeblichen Festsetzung Nr. 1.7.
Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, B.v. 22.7.2013 – 7 BN 1.13 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Die Festsetzung muss – unabhängig von der Frage punktueller Durchsetzbarkeit – die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (vgl. BVerwG, B.v. 23.1.2003 – 4 B 79.02 – juris Rn. 7).
Das Verwaltungsgericht ist nach durchgeführtem Augenschein davon ausgegangen, dass die planerische Gesamtkonzeption und das mit der Planung verfolgte Planungsziel im Bebauungsplangebiet verwirklicht sind und die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Funktionslosigkeit der Festsetzung Nr. 1.7 nicht vorliegen. Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen, zumal sich das Verwaltungsgericht – anders als in der Zulassungsbegründung behauptet – mit den von der Klägerin genannten Beispielsfällen auseinandergesetzt hat (UA S. 16) und das im Zulassungsverfahren weiter genannte Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ liegt. Darüber hinaus sind etwaige Abwägungsmängel dieses Bebauungsplans hinsichtlich der Frage einer sinnvollen Bebaubarkeit der Grundstücke mit oder ohne Stützmauer weder ausreichend dargelegt noch fristgerecht gerügt (§§ 214, 215 BauGB).
2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Die in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Fragen lassen sich nach den obigen Ausführungen, soweit sie entscheidungserheblich sind, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens legt das Zulassungsvorbringen nicht dar. Unabhängig von der Frage, ob insoweit die Darlegungsanforderungen überhaupt erfüllt sind, macht allein die abweichende Auffassung vom Ergebnis der Beweiswürdigung des Augenscheins (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 19) oder die unterschiedliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht und die Klägerin (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.1946 – juris Rn. 19) die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.
3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.
Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 13). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht, weil bereits keine konkrete Frage formuliert wird.
4. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.
Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem eben solchen Rechtssatz eines in der Vorschrift genannten Gerichts abweicht. Im Zulassungsantrag muss ein abstrakter Rechtssatz des angefochtenen Urteils herausgearbeitet und einem Rechtssatz des anderen Gerichts unter Darlegung der Abweichung gegenübergestellt werden (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21/16 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 8.8.2016 – 9 ZB 14.2808 – juris Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht, weil bereits keine divergierenden Rechtssätze dargelegt werden.
Abgesehen davon besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1995 (Az. 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186), weil – wie bereits ausgeführt – diese Entscheidung – wie auch das Verwaltungsgericht – darauf abstellt, dass Stützwände auch die Funktion einer Einfriedung haben können. Hinsichtlich der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522 – juris) liegt demgegenüber kein vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die dort streitbefangene Stützmauer der Absicherung des im fraglichen Bereich aufgeschütteten Baugrundstücks gegen ein Abrutschen zur Stichstraße diente, während das Verwaltungsgericht hier – unabhängig von der Frage, ob eine Stützmauer vorliegt – ausgeführt hat, dass der Plangeber eine ausdifferenzierte und abschließende Regelung zur Umgrenzung der Grundstücke im Geltungsbereich getroffen hat und für den rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließlich Maschendrahtzäune zugelassen sind (UA S. 13). Der Sache nach zielt das Zulassungsvorbringen auf die Würdigung des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen ab und ist auch deshalb als Frage der einzelfallbezogenen Rechtsanwendung für die geltend gemachte Divergenz unerheblich (vgl. BayVGH, B.v. 28.8.2016 – 6 ZB 15.2238 – juris Rn. 5).
5. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).
a) Soweit im Zulassungsvorbringen Zweifel an der Objektivität des Verwaltungsgerichts, insbesondere am Vorsitzenden Richter, geltend gemacht werden, hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, den betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 ZPO abzulehnen. Hiervon hat die Klägerin jedoch bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen Gebrauch gemacht, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe irrelevant sind. Das Urteil wurde somit von den am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Richtern wirksam erlassen. Nachdem damit kein Fall des § 138 Nr. 2 VwGO vorliegt, kann die Berufung nicht aus diesem Grund zugelassen werden. Für die Erfolgsaussicht der Klage im Berufungsverfahren ist die früher evtl. gegebene Möglichkeit der Ablehnung eines Richters im erstinstanzlichen Verfahren ohne Bedeutung (BayVGH, B.v. 12.3.2004 – 9 ZB 99.464 – juris Rn. 27).
Anhaltspunkte dafür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene und die einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 – 6 C 19.11 – juris Rn. 18) begründen könnten, legt die Zulassungsbegründung nicht dar. Hierfür sind weder die anlässlich des Augenscheinstermins geäußerte Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters noch die Behandlung des Antrags der Klägerin auf Beiladung des westlichen Nachbarn, die schließlich zur Beiladung des Freistaats Bayern geführt hat, ausreichend.
Im Übrigen legt das Zulassungsvorbringen nicht dar, inwieweit das Urteil auf der unterbliebenen Beiladung des westlichen Nachbarn beruhen kann, zumal das Verwaltungsgericht Feststellungen zu dessen Grundstück FlNr. … Gemarkung H. getroffen hat und sich in den Urteilsgründen auch ausdrücklich damit befasst hat (UA S. 16). Darüber hinaus könnte die Klägerin die Zulassung der Berufung wegen eines Beiladungsmangels des Verwaltungsgerichts schon deswegen nicht auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen, weil die Klägerin hier durch den Verfahrensmangel nicht in eigenen Rechten betroffen und damit nicht materiell beschwert wäre (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2009 – 8 B 75.09 – juris Rn. 2 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2014 – 10 ZB 12.1968 – juris Rn. 7).
b) Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe anlässlich des Augenscheinstermins die Kenntnisnahme weiterer Fotos abgelehnt und ihr deshalb rechtliches Gehör verweigert. Diese Beanstandung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO führt nicht zur Zulassung der Berufung.
Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21.16 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 27.3.2017 – 9 ZB 14.626 – juris Rn. 23). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.
Abgesehen davon, dass eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 13.5.2004 – 4 B 27.04 – juris Rn. 6), legt das Zulassungsvorbringen auch nicht dar, dass es der Klägerin – unabhängig vom im Augenschein erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung gem. § 101 Abs. 2 VwGO – nicht möglich gewesen wäre, etwaige Fotos noch schriftsätzlich in den Prozess einzuführen. Darüber hinaus befindet sich das im Zulassungsverfahren einzig benannte weitere Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ der Beklagten, so dass der klägerische Vortrag insoweit gar nicht entscheidungserheblich ist.
c) Schließlich führt auch die Rüge, das Diktat des Augenscheinstermins sei – entgegen der Angabe im Protokoll – tatsächlich nicht vorgespielt und genehmigt worden, nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags.
Nach § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO ist das Protokoll insoweit als es Feststellungen zum Ergebnis des Augenscheins enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls – wie hier beim erstinstanzlichen Augenscheinstermin – nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 105 VwGO i.V.m. 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Mit ihrem Zulassungsvorbringen wendet sich die Klägerin allein gegen die Angabe im Protokoll „vorgespielt und genehmigt“. Damit kann der Antrag keinen Erfolg haben. Abgesehen davon dass das in § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Verfahren lediglich die Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten und damit seine Beweiskraft untermauern soll, ist es aber nicht im Sinne eines zwingenden Formerfordernisses zu verstehen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2010 – 2 B 8.10 – juris Rn. 6). Folge eines Verstoßes ist allein die fehlende Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (SächsOVG, B.v. 17.4.2000 – 1 B 662/99 – juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 162 Rn. 6). Darüber hinaus ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO kein Mangel, auf denen das Urteil ohne weiteres beruhen kann (vgl. BSG, U.v. 29.1.1974 – 9 RV 482/73 – juris Rn. 14). Anhaltspunkte dafür, dass bei Beachtung dieser Protokollvorschriften anders entschieden worden wäre, werden im Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, zumal die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der im Protokoll getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts oder den von ihr anlässlich des Augenscheinstermins erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO weder in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2015 noch im Zulassungsvorbringen geltend macht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
