Medizinrecht

Aktenzeichen  W 8 E 22.456

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der ungeimpfte Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Verkürzung seines Genesenenstatus auf 90 Tage ab Testung und die damit verbundenen Einschränkungen.
1. Der Antragsteller wurde am 27. Dezember 2021 mittels PCR-Test positiv auf SARS-CoV-2 getestet. Das von ihm vorgelegte Genesenenzertifikat weist eine Gültigkeit von 180 Tagen nach dem ersten positiven Test aus, und zwar konkret bis 25. Juni 2022.
Mit Schriftsatz vom 16. März 2022 ließ der Antragsteller b e a n t r a g e n:
Im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig festgestellt, dass der Genesenenstatus von … … (geb. …*) – wie im Genesenenzertifikat ausgewiesen – bis 25. Juni 2022 fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV zum 15. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) keine Änderung erfahren hat.
Zur Begründung seines Antrags ließ der Antragsteller im Wesentlichen ausführen: Mittlerweile hätten mehrere Verwaltungsgerichte in Deutschland die Verkürzung des Genesenenstatus von 180 Tage auf 90 Tage für rechtswidrig erklärt und den sog. Anordnungsanspruch damit bejaht. Diese Verwaltungsgerichte seien übereinstimmend der Meinung, dass über die Geltungsdauer des Genesenenstatus nach den Verordnungsermächtigungen im Infektionsschutzgesetz die Bundesregierung selbst zu entscheiden habe. Auch der Anordnungsgrund sei gegeben. Der Antragsteller sei bei der Bundeswehr beschäftigt. Im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses unterliege der Antragsteller der „weitergehenden Impfpflicht für Soldaten“. Da der Antragsteller bisher nicht gegen Covid-19 geimpft sei, habe der Ablauf des Genesenenstatus zur Folge, dass er der Impfpflicht unterliege. Eine Verweigerung der Impfung habe für den Antragsteller disziplinarische Konsequenzen, bis hin zur Entlassung. Der Antragsteller sei Vater zweier minderjähriger Kinder (3 und 5 Jahre alt). Da erst kürzlich die Verlängerung der Coronaregeln für Bayern beschlossen worden sei, habe der Antragsteller auch hier mit Einschränkungen zu rechnen. So sei es ihm nicht möglich, Anfang April das Kinderkonzert seiner älteren Tochter zu besuchen, da dort noch die 2G-Regel gelte. Auch der Besuch von Schwimmbad, Kino oder Tierpark sei dem Antragsteller mit seinen Kindern verwehrt. Beim wöchentlichen Kinderturnen dürften auch nur Kinder teilnehmen, deren Eltern den 2G-Status erfüllten.
Mit weiterem Schriftsatz vom 23. März 2022 ließ der Antragsteller aufgrund der inzwischen geänderten Rechtslage ergänzend vortragen: Die Regeln der §§ 4 und 5 der 15. BayIfSMV seien bis 2. April 2022 verlängert worden. Aufgrund der möglichen kurzfristigen Änderung der Einstufung von Risikogebieten sei dem Antragsteller eine mittelfristige Urlaubsplanung unmöglich. Weiterhin gelte für Nicht-Geimpfte und Nicht-Genesene die 3G-Regel bei Reiserückkehr. Eine Einreise nach Deutschland sei nur nach Durchführung eines Corona-Schnelltests im Ausland möglich. Solche Tests seien im Ausland aber nur schwer erhältlich und noch dazu kostenpflichtig. Ob und in welchem Umfang es für Ungeimpfte ab dem 3. April 2022 in Bayern zu Lockerungen komme, sei derzeit noch unklar. Als nicht-geimpfter und nicht-genesener Bürger sehe sich der Antragsteller dem Willen der Bundesregierung und der bayerischen Staatsregierung zufolge auch nach dem 2. April 2022 erheblichen Freiheitsbeschränkungen in Form von Nachweisführungspflichten und Testerfordernissen ausgesetzt. Weitere erhebliche Einschränkungen drohten in allen bayerischen Bezirken einzutreten. Vor diesem Hintergrund sei auch nach Novellierung des Infektionsschutzgesetzes am 18. März 2022 durch den Bundestag der Antrag begründet. Bereits mehrere Verwaltungsgerichte hätten jüngst zu erkennen gegeben, dass die Verkürzung des Genesenenstatus nicht nur wegen der Delegation auf das Robert-Koch-Institut formell, sondern auch materiell unwirksam sei. Gerade vor dem Hintergrund der europarechtlichen Regelungen stelle sich die Verkürzung des Genesenenstatus als rechtswidrig dar. Entgegen der Anwendung gemeinsamer Kriterien sei vorliegend festgelegt worden, dass für Deutsche andere Regeln gelten würden als für alle anderen EU-Bürger. Auch der Wissenschaftliche Dienst habe in seiner Dokumentation „WD 9 – 3000 – 112/21“ „Studien zur Immunität nach überstandener SARS-CoV-2-Infektion“ zahlreiche Studien analysiert. Zusammenfassend lasse sich auch hier feststellen, dass die Studien nicht übereinstimmend zu dem Ergebnis kämen, dass Personen nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion im Vergleich zu geimpften Personen einen geringeren Schutz vor Reinfektion hätten. Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung fehle hier gerade. Diese habe auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 22a Abs. 2 IfSG nicht vorgenommen. Weder der Gesetzesbegründung noch dem Gesetzestext lasse sich entnehmen, dass hier eine Auseinandersetzung oder ähnliches erfolgt wäre. Vielmehr stelle sich die Regelung als reine Willkür dar.
Der Antragsgegner, vertreten durch das Landratsamt Würzburg, hat sich nicht geäußert.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, Bezug genommen.
II.
Der anwaltlich vertretene Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung, dass sein Genesenenstatus wie im vorgelegten Genesenennachweis ausgewiesen fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV zum 15. Januar 2022 keine Änderung erfahren hat.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist schon unzulässig.
Zwar ist vorliegend im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ein auf eine Feststellung gerichteter Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft, weil in der Hauptsache eine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO die richtige Klageart ist. Zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner als Rechtsträger des Gesundheitsamtes Würzburg, welches beim Landratsamt Würzburg angesiedelt ist, als nach § 54 Abs. 1 Satz 1 IfSG, § 65 Satz 1 ZustV, § 2 Abs. 1 Satz 1 GesV, Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a) BayVwVfG für den Infektionsschutz sachlich und örtlich zuständige Vollzugsbehörde besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. VG Würzburg, B.v. 8.3.2022 – W 8 E 22.287 – BeckRS 2022, 4111 Rn. 16 ff. m.w.N.).
Für den Antrag des Antragstellers gegen den Antragsgegner, vorläufig festzustellen, dass sein Genesenenstatus wie im Genesenennachweis ausgewiesen fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV zum 15. Januar 2022 keine Änderung erfahren hat, besteht allerdings kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Denn der Verordnungsgeber hat die streitgegenständliche Nr. 5 des § 2 der SchAusnahmV mit Verordnung vom 18. März 2022 mit Wirkung vom 19. März 2022 (BGBl. I S. 478) aufgehoben. Nunmehr ergibt sich unmittelbar aus dem neuen § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG (eingefügt mit Gesetz vom 18.5.2022 mit Wirkung vom 19.5.2022, BGBl. I S. 466) kraft Gesetzes, dass die Testung zum Nachweis einer Infektion höchstens 90 Tage zurückliegenden darf. Diese Regelung greift auch in Bayern, weil die 15. BayIfSMV unter anderem auf § 2 Nr. 4 SchAusnahmV Bezug nimmt, der auf § 22a Abs. 2 IfSG verweist. Eine entsprechende Anpassung bzw. Änderung des Antrags im Hinblick auf die geänderte Rechtslage ist durch den anwaltlich vertretenen Antragsteller trotz gerichtlichen Hinweises jedoch gerade nicht erfolgt.
Selbst wenn man jedoch den Antrag zugunsten des Antragstellers bei interessengeleiteter Würdigung des Vorbringens mit dem weiteren Schriftsatz vom 23. März 2022 (§ 122 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 88 VwGO) gleichwohl dahingehend auslegen würde, dass der Antragsteller im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung begehrt, dass sein Genesenenstatus wie in dem vorgelegten Genesenennachweis ausgewiesen fortbesteht und durch den Erlass des § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG keine Änderung erfahren hat, käme man vorliegend im Ergebnis zu keiner anderen Entscheidung.
Denn der Antrag wäre mangels des Bestehens eines Anordnungsanspruchs jedenfalls unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann. Eine Glaubhaftmachung liegt vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sich als überwiegend wahrscheinlich darstellt.
Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag dann begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.
Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass die begehrte Feststellung im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. Denn selbst bei einem Obsiegen in der Hauptsache könnte dem Antragsteller nicht mehr zugesprochen werden als das, was er ausgehend von dem gestellten Antrag sowie unter Berücksichtigung des Vorbringens begehrt. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn dies im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 13 f.). Maßgeblich für die Entscheidung über das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 27 m.w.N.).
Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vor, weil die Erfolgsaussichten einer – noch nicht erhobenen – Klage des Antragstellers in der Hauptsache bei summarischer Prüfung nicht gegeben sind. Erst recht besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in einem eventuellen Hauptsacheverfahren.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass sein Genesenenstatus wie im Genesenenzertifikat ausgewiesen bis 25. Juni 2022 fortbesteht.
Nach dem zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt einschlägigen § 22a Abs. 2 IfSG, der ausnahmslos für alle, also auch für die schon vor dessen Inkrafttreten am 19. März 2022 Genesenen gilt, ist ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn 1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und 2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.
Nach Ansicht des Gerichts bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich dieser Norm.
Soweit die frühere Regelung zum Genesenenstatus in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV als voraussichtlich verfassungswidrig angesehen wurde (VG Würzburg, B.v. 8.3.2022 – W 8 E 22.287 – BeckRS 2022, 4111 Rn. 28 ff. m.w.N.), ist der Bundesgesetzgeber der bisherigen verfassungsrechtlichen Kritik gerade durch die Regelung der Geltungsdauer des Genesenennachweises im Infektionsschutzgesetz begegnet.
Eine Verfassungswidrigkeit des § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG aus anderen Gründen, insbesondere wegen der Verkürzung des Genesenenstatus von 180 Tagen auf 90 Tage an sich, ist nach Ansicht des Gerichts unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben. Dies gilt auch, wenn unter den Fachleuten gegenwärtig über die Rechtfertigung der Verkürzung des Genesenenstatus von sechs auf drei Monate diskutiert wird. Insoweit ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt (BVerfG, B.v. 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u.a. – juris Rn 185; B.v. 12.5.2020 – 1 BvR 1027/ 20 – juris Rn. 6 f. m.w.N.), für dessen Überschreiten hier keine Anhaltspunkte bestehen.
So hält das Gericht die Begründung des Robert-Koch-Instituts für die Verkürzung des Genesenenstatus (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis-old.html) für nachvollziehbar oder zumindest für vertretbar, zumal der Gesetzgeber der fachlichen Einschätzung des Robert-Koch-Instituts im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht beimisst, vgl. § 4 IfSG (VG Oldenburg, B.v. 3.3.2022 – 7 B 507/22 – juris Rn. 27). Hiernach deutet die bisherige wissenschaftliche Evidenz darauf hin, dass Ungeimpfte nach einer durchgemachten Infektion mit der Deltavariante oder einer früheren Virusvariante einen im Vergleich zur Reinfektion mit der Deltavariante herabgesetzten und zeitlich noch stärker begrenzten Schutz vor einer SARS-CoV-2-Infektion mit der Omikronvariante haben. Die vorliegenden Studien zeigen danach insbesondere, dass es unter dominanter Zirkulation der Omikronvariante bei zuvor infizierten und nicht geimpften Personen häufig zu Reinfektionen kommt.
Soweit der Antragstellerbevollmächtigte auf den Beschluss des VG München vom 16. März 2022 – M 26b E 22.1282 Bezug nimmt, wonach die Risikoeinschätzung bezüglich der Gefahr der Virusübertragung für die Gruppe der Genesenen im Vergleich zu der Gruppe der vollständig Geimpften gänzlich unterschiedlich ausfalle, ohne dass dies näher begründet worden sei, ist dem – abgesehen davon, dass sich diese Aussagen auf den Verordnungsgeber und nicht auf den Gesetzgeber beziehen – entgegenzuhalten, dass zu dem maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt für einen vollständigen Impfschutz die Grundimmunisierung durch zwei Impfdosen genügte (vgl. Paul-Ehrlich-Institut: Impfnachweis im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, Stand 10.2.2022, https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/archiv-seite-impfnachweis/impfnachweis-covid-19-verordnungen-stand-10-03-2022.pdf? blob=publicationFile& v=2, zuletzt aufgerufen am 24.3.2022, 15:30 Uhr). Gemäß der nun geltenden Regelung in § 22a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 IfSG müssen für einen vollständigen Impfschutz derzeit jedoch drei Einzelimpfungen erfolgt sein. Nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts steigt nach der ersten und zweiten Auffrischungsimpfung – also der insgesamt dritten Impfung – der Immunschutz in Bezug auf die Omikronvariante, während die virusneutralisierende Aktivität der Antikörper von – nur einfach – grundimmunisierten Personen oder Genesenen, die mit anderen Varianten infiziert waren, gegenüber der Omikron-Variante reduziert ist (vgl. Robert-Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin, 7/2022, 17. Februar 2022, Wissenschaftliche Begründung der STIKO zur Empfehlung zur 2. COVID-19-Auffrischimpfung mit einem mRNA-Impfstoff für besonders gesundheitlich gefährdete bzw. exponierte Personengruppen, S. 41 ff.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber seinen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsraum überhaupt überschritten haben könnte, selbst wenn unterschiedliche wissenschaftliche Aussagen existieren. Vielmehr war es dem Gesetzgeber unbenommen, zwischen einem mehrfach Geimpften im Vergleich zu einem ungeimpften Genesenen angesichts eines angenommenen erhöhten Selbstschutzes sowie einer geringeren Infektiösität eines Geimpften (vgl. VG Würzburg, B.v. 11.2.2022 – W 8 E 22.193 – BA S. 9 f.und 18 f. m.w.N.; https://www.vgh.bayern.de/media/vgwuerzburg/presse/22a00193b.pdf) mit Blick auf die prognostizierte Dauer des Immunschutzes differenzieren.
Des Weiteren ist hinsichtlich § 22a IfSG keine europarechtswidrige Diskriminierung ersichtlich. § 22a IfSG gilt in seinem Anwendungsbereich gleichermaßen für deutsche Staatsangehörige und Bürger anderer EU-Mitgliedstaaten.
Abgesehen davon wäre der Antrag auch nach einer reinen Folgenabwägung abzulehnen. Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, weshalb es ihm nicht möglich bzw. unzumutbar wäre, sich gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 impfen zu lassen (VG Dresden, B.v. 11.2.2022 – 6 L 97/22 – BeckRS 2022, 1762). Dies gilt auch hinsichtlich des Vortrags, es bestehe für den Antragsteller als Beschäftigter bei der Bundeswehr das Risiko einer Entlassung, zumal selbst bei einem Erfolg des Antrags der Genesenennachweis nur eine Gültigkeit von 180 Tagen hätte, aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Antragsteller seinen Beruf bei der Bundeswehr nur für diese Zeit ausüben möchte. Genauso wenig ist eine Testpflicht unzumutbar. Demgegenüber stehen die aktuellen hohen Infektionszahlen bundesweit und gerade auch im Zuständigkeitsbereich des Landratsamtes, so dass angesichts des sich bei dem Antragsteller mit der Zeit (gerade nach 90 Tagen) abschwächender Immunschutz, bei dem es um den Schutz der Virusübertragung geht mit der Gefahr, dass die Person sich selbst infiziert und ihrerseits für Andere infektiös sein kann, im Rahmen der Folgenabwägung gewichtige Gründe dafür sprechen, dem Infektionsschutz den Vorrang gegenüber den dem Antragsteller drohenden Nachteilen einzuräumen. Denn das Robert-Koch-Institut hat zwar bei geimpften Genesenen ausdrücklich wieder einen längeren Genesenenstatus befürwortet, bei ungeimpften Genesenen aber bewusst nicht (vgl. Fachliche Vorgaben des RKI für COVID-19-Genesenennachweise, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis.html; siehe auch schon VG Würzburg, B.v. 11.2.2022 – W 8 E 22.193 – BA S. 9 ff.; https://www.vgh.bayern.de/media/vgwuerzburg/presse/22a00193b.pdf). Vor diesem Hintergrund ist der Antragsteller nicht unzumutbar von der Verkürzung des Genesenenstatus betroffen.
Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. In Ermangelung anderweitiger Angaben, war vom Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 EUR auszugehen. Das Gericht sieht gem. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache von einer Halbierung des Streitwerts ab.