Bankrecht

Schadensersatzansprüche einer bayerischen Verwaltungsgemeinschaft aus Swapgeschäften wegen fehlerhafter Beratung

Aktenzeichen  19 U 4743/14

11.1.2016
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2016, 121411
Gerichtsart:
OLG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
KWG § 32, § 64i Abs. 1 S. 2
WpHG § 31, § 31d, § 37e S. 1
WpHG aF § 37a
BayGO Art. 61, Art. 74
BGB § 134, § 138, § 195, § 199 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 254 Abs. 1
EGBGB Art. 2
GO NRW § 75 Abs. 1 S. 2, § 90 Abs. 2 S. 2
ZPO § 287

 

Leitsatz

1 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung musste die Beklagte als Beraterin schon nicht auf das Bestehen der haushaltsrechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den Art. 61 ff. BayGO) hinweisen. Die Vornahme von Finanztermingeschäften, wie hier der streitgegenständlichen CCS, fällt in den der Gemeinde von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung (ebenso BGH BeckRS 2015, 11152). (Rn. 76 – 78) (red. LS Andy Schmidt)
2 Die durch die Verwaltungsgemeinschaft geschlossenen Swapgeschäften sind auch nicht nach § 134 BGB nichtig. Im Bayerischen Gemeinderecht ist kein Spekulationsverbot geregelt. Der Derivateerlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren stellt nur eine Verwaltungsvorschrift dar und ist keine Rechtsnorm im Sinne von Art. 2 EGBGB und damit kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB. (Rn. 82) (red. LS Andy Schmidt)
3 Die Parteien haben keinen fortlaufenden Beratungsvertrag abgeschlossen. Ein solcher Dauerberatungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, sondern muss ausdrücklich geschlossen werden (ebenso BGH BeckRS 2015, 11152). (Rn. 42) (red. LS Andy Schmidt)
4 Nach nunmehr bestätigter höchstrichterlicher Rechtsprechung findet § 37a WpHG aF auf (zu Anlagezwecken getätigte) Swap-Geschäfte Anwendung, soweit es sich um fahrlässige Pflichtverletzungen handelt. Die taggenaue Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF beginnt nicht erst am Ende der Laufzeit. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass durch den zeitlich gestaffelten Abschluss von Swap-Geschäften jeweils selbständige Schadensersatzansprüche entstehen, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten sind (ebenso BGH BeckRS 2015, 11152). (Rn. 58) (red. LS Andy Schmidt)

Verfahrensgang

34 O 16863/12 2014-11-28 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.11.2014, Az. 34 O 16863/12, abgeändert und neu gefasst wie folgt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von
1. einer etwaigen Forderung der P. KGaA, 60331, aus dem geschlossenen Cross Currency Swap Ref.-Nr. … und
2. einer etwaigen Forderung aus den Konten mit den Nummern … und … bei der H & A P. KGaA dieser gegenüber, soweit diese aus dem in Ziffer genannten Cross Currency Swap Ref.- Nr. … resultieren,
freizustellen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.810,75 Euro sowie Abtretung etwaiger Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem vorgenannten Geschäft.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.549,08 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.09.2012 zu zahlen.
III. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Die Klägerin, eine Verwaltungsgemeinschaft bestehend aus den bayerischen Gemeinden ., ., … und … im Allgäu (genannt …-gruppe), begehrt von der Beklagten, einem Finanzberatungsunternehmen, Freistellung von durch die Streitverkündete H & A P. KGaA erhobenen Forderungen im Zusammenhang mit der Zeichnung zweier Cross Currency Swaps (im folgenden: CCS) am 01.07.2008 und 22.09.2008. Die Beklagte, die zum Zeichnungszeitpunkt noch als H & A F M. GmbH firmierte, ist eine 100% Tochter der dem Rechtsstreit nicht beigetretenen Streitverkündeten. Ihr war seitens der BaFin mit Bescheid vom 13.01.2009 die Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG erteilt worden, die zudem ab 01.11.2007 zur Erbringung von Anlageberatungen nach Maßgabe des § 64 i Abs. 1 S. 2 KWG als vorläufig erteilt galt (Anlage BK 1).
Im Anschluss an eine Kämmerertagung der Gemeinden der Klägerin, auf der die Beklagte ihr Leistungsspektrum vorstellte, kam es am 30.06.2005 zu einem ersten Beratungsgespräch zwischen der Klägerin, vertreten durch die Zeugen E, M sowie den Vorsitzenden der Verwaltungsgemeinschaft R und der Beklagten, vertreten durch die Zeugen R und H. Anlass dieses Gespräches war der Darlehensbestand der Klägerin, der 5 Mitgliedsgemeinden und des Schulverbandes Fischen, der sich Ende 2004 auf ca. 14,5 Mio. Euro belief, wovon ca. 5,6 Mio. Euro im Jahr 2004 ausliefen. Im Rahmen dieser ersten Besprechung stellten die Zeugen R und H die CHARM-Präsentation Leistungsbeschreibung (K 2) und die Gesamtanalyse CHARM (K 3) vor und erklärten, dass ihre Beratungsleistungen entweder im Rahmen einer Honorarvereinbarung oder im Wege einer marktgerechten Spanne vergütet würden. Eine Honorarvereinbarung wurde in der Folge zwischen den Parteien nicht geschlossen.
Nach Erörterung und entsprechender Beschlussfassung in den einzelnen Mitgliedsgemeinden (Anlagen K 6) schloss die Klägerin mit der Beklagten am 16.08.2005 einen auf den 30.06.2005 zurückdatierten Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (K 7), erteilte dem Gemeinschaftsvorsitzenden R und den zwei Verwaltungsmitarbeitern der Klägerin E und M jeweils eine Einzelvertretungsbefugnis (Anlage K 8) und gab eine Grundgeschäftserklärung ab (Anlage K 9).
In der Folgezeit schloss die Klägerin, beraten von der Beklagten, im Zeitraum 06.10.2005 bis 16.10.2008 insgesamt 16 Zinssatzswaps und 4 Finanztermingeschäfte mit der Streitverkündeten (zu den einzelnen Abschlüssen siehe Anlage K 10), um Zinslasten aus bestehenden Eurodarlehen zu mindern.
Nach zwei E-Mails des Zeugen E am 03.04.2006 (Anlage B 16) und 06.04.2006 (Anlage B 17), in denen er um einen Gesprächstermin wegen Neukreditaufnahme für das Jahr 2007 und Zinssicherung der 2007 auslaufenden Zinsbindungen bat und ein Engagement in Schweizer Franken für durchaus denkbar erachtete, kam es am 24.04.2006 zu einer Besprechung zwischen der Klägerin, vertreten durch die Zeugen E, M sowie den Vorsitzenden der Klägerin R und der Beklagten, vertreten durch die Zeugen Sch und H. Hierbei legte die Beklagte erneut eine Präsentation CHARM (Anlage K 11) vor, in der auch CCS-Geschäfte vorgestellt wurden. Letztlich zeichnete die Klägerin jedoch zunächst keinen CCS, sondern nahm – da die Streitverkündete keine Kommunalkredite vergibt – bei der H N ein Fremdwährungsdarlehen in CHF in Höhe von 75.000,00 Euro auf (Anlage B 19).
Im Rahmen einer weiteren Beratung und Präsentation am 25.10.2006 (Anlage K 12) riet die Beklagte der Klägerin aufgrund steigender Zinsen und Verteuerung der Finanzierung zwecks Optimierung zum Abschluss eines CCS mit dem Währungspaar EUR/CHF, den die Beklagte in einem weiteren Beratungsgespräch am 19.04.2007, an dem alle Bürgermeister teilnahmen, im einzelnen vorstellte.
Da die Beklagte nach internen Diskussionen zu dem Ergebnis kam, dass für den Abschluss eines CCS eine Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde erforderlich sei, da dieses Finanzinstrument im Derivateerlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 08.11.1995 (K 43) nicht genannt sei, riet sie der Klägerin, eine entsprechende Genehmigung einzuholen. Die Klägerin schrieb deshalb am 15.01.2007 unter Beifügung einer Präsentation das LRA O. an und bat um eine Stellungnahme bzw. Genehmigung für eine synthetische Verschuldung in Schweizer Franken (Anlage K 13). Mit Schreiben vom 26.01.2007, adressiert an die Beklagte, teilte die zuständige Sachbearbeiterin des LRA O., die Zeugin I S, mit, dass der Abschluss von zinsbezogenen Derivategeschäften keiner rechtsaufsichtlichen Genehmigung bedürfe, da es sich weder um Kreditaufnahmen noch um kreditähnliche Geschäfte handele. Zudem handele es sich nicht um die Neuaufnahme eines Kredits, sondern um eine Umschuldung, die ebenfalls genehmigungsfrei sei (K 14).
Nach einem weiteren Beratungsgespräch am 23.01.2008 mit erneuter Vorlage einer Präsentation (K 18 und K 20) zeichnete die Klägerin am 24.01.2008 einen ersten – hier nicht streitgegenständlichen – CCS mit dem Währungspaar EUR/CHF, Referenznummer 892 (Anlage K 19) mit einem Wert von 3,8 Mio. Euro und einer Laufzeit bis 31.12.2013. Die Beklagte fertigte am 28.01.2008 eine entsprechende Dokumentation an (Anlage K 20). Dieser CCS wurde, da er sich positiv entwickelte, aufgrund telefonischer Empfehlung der Beklagten am 06.05.2008 vorzeitig aufgelöst. Die Klägerin erhielt eine Ausgleichszahlung von 41.000,- Euro.
Nach einer erneuten Beratung seitens der Beklagten Ende Juni 2008 zeichnete die Klägerin am 01.07.2008 den streitgegenständlichen CCS Referenznummer 974 (K 24) mit dem Währungspaar EUR/CHF und einer Laufzeit bis 30.12.2011.
Mit diesem Swap verpflichtete sich die Streitverkündete, an die Klägerin aus einem Bezugsbetrag von 1.800.000,00 Euro zu den Fälligkeitstagen, die jeweils halbjährlich am 30. Juni und 31. Dezember, beginnend am 31.12.2008 bis einschließlich Enddatum lagen, variable Zinsen zu bezahlen. Der Basis-Satz ergibt sich aus dem 6-Monats-EUR-EURIBOR unter Anwendung des Quotienten 365/360. Für den ersten Berechnungszeitraum vom 03.07.2008 bis 31.12.2008 ist er zwischen dem 5-Monats-EUR-EURIBOR und dem 6-Monats-EUR-EURIBOR interpoliert und belief sich auf 5,132% p.a.; der variable Zinsbetrag für den ersten Berechnungszeitraum vom 03.07.2008 bis 31.12.2008 belief sich auf EUR 46.444,60. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin aus einem Bezugsbetrag von CHF 2.889.270,00 zu den oben genannten Fälligkeitstagen variable Zinsen zuzüglich eines Spreads von 0,270% p.a zu bezahlen. Der Basis-Satz ergibt sich aus dem 6-Monats-CHF-Libor BBA Interest Settlement Rate unter Anwendung des Quotienten 365/360. Der Basis-Satz für den ersten Berechnungszeitraum vom 03.07.2008 bis 31.12.2008 ist zwischen dem 5-Monats-EUR-EURIBOR und dem 6-Monats-EUR-EURIBOR interpoliert und belief sich auf 2,96207% p.a. + 0,270% = 3,23207% p.a.; der variable Zinsbetrag für den ersten Berechnungszeitraum vom 03.07.2008 bis 31.12.2008 belief sich auf CHF 46.951,01. Am Ende der Laufzeit (30.12.2011) sollten die Bezugsbeträge getauscht werden, so dass die Klägerin an die Streitverkündete 2.889.270,00 CHF und die Streitverkündete 1.800.000,00 Euro an die Klägerin entrichten musste. Zur Verrechnung dieser Tauschbeträge waren ein EUR-Konto mit der Kontonummer . und ein CHF-Konto mit der Kontonummer ., beide bei der Streitverkündeten, eingerichtet.
Die Beklagte fertigte eine entsprechende Dokumentation, die vom 04.07.2008 datiert (Anlage B 27).
Eine Beratung am 19.09.2008 führte schließlich am 22.09.2008 zum Abschluss des weiteren streitgegenständlichen CCS Referenznummer 988 (Anlage K 26) mit dem Währungspaar EUR/CHF und einer Laufzeit bis 30.12.2011.
Mit diesem CCS verpflichtete sich die Streitverkündete, an die Klägerin aus einem Bezugsbetrag von 1.900.000,00 Euro zu den Fälligkeitstagen, die jeweils vierteljährlich am Ultimo März, Juni, September und Dezember, beginnend am 31.12.2008 bis einschließlich Enddatum lagen, variable Zinsen zu bezahlen. Der Basis-Satz ergibt sich aus dem 3-Monats-EUR-EURIBOR unter Anwendung des Quotienten 365/360. Für den ersten Berechnungszeitraum vom 24.09.2008 bis 31.12.2008 ist er zwischen dem 3-Monats-EUR-EURIBOR und dem 4-Monats-EUR-EURIBOR interpoliert und belief sich auf 5,054% p.a.; der variable Zinsbetrag für den ersten Berechnungszeitraum vom 24.09.2008 bis 31.12.2008 belief sich auf EUR 26.140,41.
Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin aus einem Bezugsbetrag von CHF 3.097.000,00 zu den oben genannten Fälligkeitstagen variable Zinsen zuzüglich eines Spreads von 0,25% p.a zu bezahlen. Der Basis-Satz ergibt sich aus dem 3-Monats-CHF-Libor BBA Interest Settlement Rate unter Anwendung des Quotienten 365/360. Der Basis-Satz für den ersten Berechnungszeitraum vom 24.09.2008 bis 31.12.2008 ist zwischen dem 3-Monats-EUR-EURIBOR und dem 4-Monats-EUR-EURIBOR interpoliert und belief sich auf 2,81219% p.a. + 0,25% p.a. = 3,06219% p.a.; der variable Zinsbetrag für den ersten Berechnungszeitraum vom 24.09.2008 bis 31.12.2008 belief sich auf CHF 25.816,47. Am Ende der Laufzeit (30.12.2011) sollten die Bezugsbeträge getauscht werden,so dass die Klägerin an die Streitverkündete 3.097.000,00 CHF und die Streitverkündete 1.900.000,00 Euro an die Klägerin entrichten musste.
Die Beklagte fertigte am 23.09.2008 eine entsprechende Dokumentation an (Anlage K 27).
Im März 2011 beliefen sich die Marktwerte der beiden Swaps auf minus 449.700,- Euro (Ref.-Nr. .) und minus 515.200,- Euro (Ref.-Nr. .). Nachdem die Beklagte zunächst im Rahmen einer weiteren Besprechung am 11.05.2011 (Anlage K 32) die Möglichkeit darlegte, die Swaps zu verlängern, teilte sie der Klägerin am 14.09.2011 telefonisch mit, dass die Streitverkündete entschieden habe, dass keine Verlängerung erfolgen werde.
Die Klägerin reichte deshalb am 20.09.2011 wegen etwaiger Schadensersatzansprüche aufgrund fehlerhafter Beratung beim CCS Ref.-Nr. . einen Güteantrag bei der Gütestelle RA F X.ein (K 33), der dort am 21.09.2011 einging (Anlage BK 7) und der Beklagten am 28.09.2011 bekanntgemacht wurde (Anlage BK 8). Mit Schreiben vom 15.02.2012 stellte die Gütestelle förmlich fest, dass das Güteverfahren gescheitert ist (K 34). Mit außergerichtlichem Anspruchsschreiben vom 12.01.2012 verlangte die Klägerin von der Beklagten Freistellung von Forderungen der Streitverkündeten aus den beiden streitgegenständlichen CCS (Anlage K 35).
Die Klägerin erhielt bis 31.12.2011 auf beide Swaps Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 139.514,78 Euro.
Der Negativsaldo aus beiden CCS belief sich zum 03.08.2012 auf 1.292.430,- EUR.
Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 28.11.2014 wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin nunmehr Freistellung von allen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Streitverkündeten und Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Sie behauptet, die Beklagte habe sie weder anlegergerecht noch anlagegerecht beraten. Eine Ermittlung des konkreten Kundenprofils, insbesondere eine Erforschung der Anlageziele und der bestehenden Risikobereitschaft der Klägerin sei nicht erfolgt. Die vermittelten Swaps seien schon deshalb für die Ziele der Klägerin nicht geeignet, da es dieser vorrangig um Zinssicherung und Zinsoptimierung gegangen sei. Die Beklagte habe sich im übrigen verpflichtet, die Beratung in Einklang mit dem Kommunalrecht, insbesondere dem Derivateerlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren, vorzunehmen, was nicht geschehen sei.
Daneben habe die Beklagte auch die Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt, da sie nicht ausreichend über die für Swapgeschäfte typischen Risiken, wie das Totalverlustrisiko aufgeklärt habe. Zudem habe sie der Klägerin verschwiegen, dass die Swaps bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung mit einem negativen Marktwert ausgestattet gewesen seien.
Die Beklagte wendet ein, ihre Beratungspflichten erfüllt zu haben. Eine Beratung hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Kommunalrecht sei nicht geschuldet gewesen und habe deshalb nicht stattgefunden. Diese Prüfung sei allein Aufgabe der Gemeinde. Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht München I hat der Klage zum Teil stattgegeben. Die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen. Die Beklagte habe die Verpflichtung übernommen, der Klägerin nur mit den Vorschriften des Derivateerlasses in Einklang stehende Produkte anzudienen. Dies sei nicht geschehen, da die streitgegenständlichen Swapgeschäfte mit diesen Vorschriften nicht vereinbar seien. Allerdings müsse sich die Klägerin Mitverschulden zurechnen lassen, da ihr die kommunalrechtlichen Einschränkungen durch das Spekulationsverbot und den Derivateerlass bekannt sein mussten und bekannt waren. Den Mitverschuldensanteil der Klägerin hat das Erstgericht mit 20% bewertet. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin im Wege der Vorteilsanrechnung den Gewinn aus dem nicht streitgegenständlichen CCS Ref.-Nr. … anrechnen lassen. Zudem hat das Landgericht der Klägerin einen – allerdings ebenfalls um 20% gekürzten – Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit dem Rechtsmittel der Berufung.
Die Klägerin rügt die Anrechnung des Gewinnes aus dem abgelösten CCS Ref.-Nr. . in Höhe von 41.000,- Euro sowie den vom Erstgericht angenommenen Mitverschuldensanteil in Höhe von 20%.
Die Klägerin beantragt,
Das Urteil des LG München I vom 28.11.2014, Az. 34 O 16863/12, wird in Ziffer I. dahin abgeändert, dass die Beklagte die Klägerin von
1.einer etwaigen Forderung der H & A P. KGaA, F aus den abgeschlossenen Cross Currency Swaps Ref.-Nr. . und Ref.-Nr. . und
2.einer etwaigen Forderung aus den Konten mit den Nummern . und . bei H & A P. KGaA dieser gegenüber insoweit, wie diese aus den in Ziffern I.1. genannten Cross Currency Swaps Ref.-Nr. . und Ref.-Nr. . resultieren
vollständig freizustellen hat, Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 139.514,78 sowie Abtretung etwaiger Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit vorgenannten Geschäften.
Die Beklagte wird verurteilt, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Ziffer II. an die Klägerin EUR 2.800,30 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.09.2012 zu zahlen.
Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts München vom 28. November 2014 (Az.: 34 O 16863/12) abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München (34 O 16863/12) vom 28. November 2014 zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung seien bei einer hier vorliegenden Finanzierungsberatung schon nicht anwendbar. Jedenfalls habe die Beklagte die Klägerin aber anleger- und anlagegerecht beraten. Mit Blick auf die Erfahrung der für die Klägerin handelnden Mitarbeiter E und mit Fremdwährungsdarlehen in Schweizer Franken, die Äußerungen des Zeugen E zum Wechselkursrisiko und nicht zuletzt auch die Eigeninitiative der Klägerin für eine Verschuldung in Schweizer Franken sei der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe ihre Risikobereitschaft unzureichend berücksichtigt oder sie nicht hinreichend über das Wechselkursrisiko aufgeklärt, nicht haltbar. Zudem habe sie vertraglich keine Verpflichtung übernommen, anstelle der Klägerin die Vereinbarkeit geplanter Geschäftsabschlüsse mit öffentlich-rechtlichen Vorgaben zu prüfen. Im übrigen seien etwaige Schadensersatzansprüche verjährt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Mit Terminsverfügung vom 03.09.2015 und in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2015 hat der Senat jeweils richterliche Hinweise erteilt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.12.2015 hat die Klägerin eine Kopie des Originaldeckblattes des Güteantrages vom 20.09.2011, der einen Eingangsstempel der Gütestelle vom 21.09.2011 aufweist (Anlage BK 7), sowie ein Schreiben der Gütestelle vom 28.09.2011 (Anlage BK 8) vorgelegt.
Auf die Hinweisverfügung des Senates (Bl. 654/657 d. A.), das Sitzungsprotokoll (Bl. 747/749 d. A.) und die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Hinblick auf den Freistellungsanspruch der Klägerin im Zusammenhang mit dem CCS Ref.-Nr. … begründet, da dieser seit 01.07.2011 verjährt ist (dazu unter Im übrigen ist sie jedoch unbegründet, da die Klägerin im Hinblick auf den am 22.09.2008 gezeichneten CCS Ref.-Nr. . einen unverjährten Anspruch auf Freistellung von Forderungen der Streitverkündeten hat (dazu unter II.3.), der ihr mangels Mitverschuldens auch in voller Höhe zusteht (dazu unter
1. Der Klägerin steht kein unverjährter Freistellungsanspruch im Hinblick auf den am 01.07.2008 gezeichneten Swap Ref.-Nr. . zu.
Zwar hat die Beklagte gegen ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung verstoßen, wobei der Senat – anders als das Erstgericht (LGU S. 21ff.) – den Beratungsfehler nicht darin sieht, dass die Beklagte sich zu einer in Einklang mit kommunalrechtlichen Vorschriften stehenden Beratung verpflichtet hätte und dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (dazu unter II.2.a). Eine nicht anlegergerechte Beratung liegt nach Auffassung des Senates vielmehr darin, dass die Beklagte die Risikobereitschaft der Klägerin schon nicht ausreichend aufgeklärt und sodann bei der Empfehlung des CCS berücksichtigt hat. Allerdings ist dieser Anspruch nach § 37 a WpHG a. F. am 01.07.2011 verjährt.
a. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zur anleger- und anlagegerechten Beratung (BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13, NJW 2015, 1095; Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126) sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch im vorliegenden Fall anzuwenden. Die Klägerin hat sich an die Beklagte gewandt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages hat die Beklagte stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Die beklagtenseits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 01.07.2014 – XI ZR 247/12, WM 2014, 1621), wonach bei einem Finanzierungsberatungsvertrag die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung nicht anwendbar seien, ist hier nicht einschlägig. Im dort zu entscheidenden Fall ging es um eine Immobilienfinanzierung mittels Lebensversicherung. Bei der Beratung zu Swapgeschäften handelt es sich jedoch nicht um die Finanzierung einer Anlage, sondern unmittelbar um die Zeichnung einer Kapitalanlage. Bei dieser Beratung gelten die oben genannten Grundsätze gerade (BGH, Urteil vom 29.11.2011 – XI ZR 220/10, Rn. 39, juris). Dies sieht auch der Bundesgerichtshof in seinen zahlreichen Entscheidungen zur anleger- und anlagegerechten Beratung bei Swapgeschäften so (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, Rn. 20ff.; Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13, Rn. 16 ff.; Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 72ff.).
b. Entscheidungserheblich ist die Beratung durch die Beklagte im zeitlichen Zusammenhang mit der Zeichnung der beiden streitgegenständlichen CCS am 01.07.2008 und 22.09.2008.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LGU S. 21) haben die Parteien am 30.06.2005 keinen fortlaufenden Beratungsvertrag abgeschlossen. Ein solcher Dauerberatungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, sondern muss ausdrücklich geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, WM 2015, 1273, Rn. 23 ff.), was vorliegend weder vorgetragen ist noch sich anhand entsprechender Anhaltspunkte ergeben würde. Alleine durch die Darbietung der Präsentation vom 30.06.2005 kommt jedenfalls ein solcher Dauerberatungsvertrag nicht zustande, der es der Klägerin erlauben würde, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen.
c. Ihre Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung hat die Beklagte durch Empfehlung des am 01.07.2008 gezeichneten Swaps Ref.-Nr. . missachtet, da sie die von der Klägerin verfolgten Anlageziele und die Risikobereitschaft der Klägerin nicht ausreichend ermittelt bzw. beachtet hat.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei auf die konkrete Beratungssituation vor der jeweiligen Anlageentscheidung abzustellen war. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andereseits die allgemeinen Risiken, wie etwas die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zu den Umständen in der Person des Kunden insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung der Bank hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die sodann empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128; BGH, Urteil vom 27.02.1996 – XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
1) Vorliegend hat die Beklagte vor Empfehlung des CCS Ref.-Nr. . die Kenntnisse und Erfahrungen der Klägerin, ihre finanziellen Möglichkeiten, ihr Anlageziel und ihre Risikobereitschaft nicht ausreichend ermittelt bzw. berücksichtigt.
Ob die für Privatpersonen oder juristische Personen des Privatrechts geltenden Grundsätze der Ermittlung vorhandenen Vermögens auf Verwaltungsgemeinschaften anwendbar sind, kann dahinstehen. In Betracht käme beispielsweise eine Ermittlung des Verschuldungsgrades in Relation zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde, eine Nachfrage zu Verwaltungsvermögen und Steueraufkommen und ggf. sogar eine Gegenüberstellung des letzten Haushaltsplanes mit den Verbindlichkeiten.
Eine solche dezidierte Feststellung der Vermögensverhältnisse der Verwaltungsgemeinschaft und der einzelnen Mitgliedsgemeinden erfolgte hier im Rahmen der Beratung aber nicht. Der CCS Ref.-Nr. . wurde vielmehr am 01.07.2008 telefonisch zwischen den Zeugen E und M für die Klägerin und dem Zeugen Sch als Mitarbeiter der Beklagten vereinbart. Wie sich aus dem Beratungsprotokoll vom 04.07.2008 (Anlage B 27) ergibt, wurden die Ausführungen in der anlässlich des am 24.01.2008 gezeichneten ersten CCS Ref.-Nr. … übergebenen Präsentation vom 23.01.2008 (Anlage K 18) als bekannt vorausgesetzt. Allerdings fehlen auch im Rahmen dieser Präsentation und Beratung am 23.01.2008 nähere Ermittlungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Klägerin. Lediglich das Portfolio, also die Darlehensbestände der einzelnen Gemeinden wurde exploriert. Zudem wurde von den klägerseits vorgegebenen zur Verfügung stehenden Kreditvolumina ausgegangen.
2) Jedenfalls fehlt eine Feststellung der Risikobereitschaft der Klägerin, beispielsweise mittels WpHG-Bogen und eine dieser Risikobereitschaft entsprechende Empfehlung seitens der Beklagten. Eine Exploration der Risikobereitschaft wäre hier jedoch nach Auffassung des Senats zwingend erforderlich gewesen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Erkundigungspflicht allenfalls dann entfallen, wenn der beratenden Bank die Risiken einer Anlage, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129; Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN) oder der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Dann würde die Bank ihren Beratungspflichten genügen, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (BGH, Urteil vom 27.02.1996 – XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
Dass die Beklagte dies vorliegend getan hat und deshalb davon ausgehen konnte, dass sie die Risikobereitschaft der Klägerin nicht weiter erfragen müsste, sieht der Senat nicht.
Zwar könnten die seit Juni 2005 zwischen den Parteien bestehende Geschäftsbeziehung und das bisherige Anlageverhalten der Klägerin die Beklagte veranlasst haben, anzunehmen, die Risikobereitschaft der Klägerin hätte sich verändert und die Klägerin sei nunmehr bereit, riskantere Geschäfte abzuschließen. Allein die Tatsache, dass die Klägerin ein halbes Jahr zuvor am 24.01.2008 einen mit den streitgegenständlichen CCS fast identischen CCS mit dem Währungspaar EUR/CHF zu 3,8 Mio. Euro geschlossen hat, zeigt aber nach Auffassung des Senates nicht, dass die Klägerin nunmehr bereit war, höhere Risiken einzugehen. Hintergrund dieses CCS-Geschäftes war, dass ein zuvor bei der H N gezeichnetes Fremdwährungsdarlehen in Schweizer Franken (Anlage B 19) nicht verlängert wurde und die Klägerin nach einem anderen Sicherungsgeschäft suchte. Zwar kann ein wesentlicher Grund für die Eingehung eines CCS sich auch aus dem Vorliegen konnexer Sicherungsgeschäfte ergeben und damit auch die Risikobereitschaft bestimmen. Ein derartiges konnexes Grundgeschäft fehlt aber hier:
Auch wenn die von der Beklagten gefertige Beratungsdokumentation (Anlage B 27) davon spricht, dass der CCS als Sicherungsgeschäft für drei Grundgeschäfte diene, hat der von der Klägerin gezeichnete CCS in Wahrheit einen spekulativen Charakter, da zwischen den Geschäften keine Konnexität gegeben ist. Nach dem Vortrag der Beklagten lagen dem CCS Ref.-Nr. . drei Festsatzempfänger-Swaps (IRS 366, 367 und 390) als Grundgeschäfte zugrunde, die abgesichert werden sollten. Dabei sollte laut Beratungsdokumentation der Beklagten der Zinsvorteil aus dem CCS das Zinsergebnis der Klägerin subventionieren und die negativen Zinszahlungen aus den Festsatzempfänger-Swaps abmildern. Das führt aber nicht zu einer Konnexität zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft. Vielmehr sollte der Verlust aus dem einen Finanzgeschäft durch ein anderes risikoreicheres Geschäft aufgefangen werden. Diese Zinssubventionierung hat jedoch nicht ansatzweise etwas mit einem konnexen Geschäft mit gegenläufigem Risiko zu tun, so dass der Abschluss des CCS trotz entgegenstehender Dokumentation (Anlage B 27) rein spekulativer Natur ist (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, Rn. 26).
Dass weder das erste noch die beiden streitgegenständlichen CCS-Geschäfte mangels konnexer Grundgeschäfte mit gegenläufigem Risiko solche Sicherungsgeschäfte waren, hätte der Beklagten bekannt sein müssen und genau darauf hätte sie die Klägerin auch hinweisen müssen. Eine dahingehende Beratung, dass bei Fehlen eines konnexen Grundgeschäfts ein CCS spekulativen Charakter hat und eine entsprechende Risikobereitschaft voraussetzt, erfolgte jedoch nicht. Ob und dass die Klägerin und die einzelnen Gemeinden derart spekulative Finanzgeschäfte abschließen wollten und bereit waren, die mit einem CCS einhergehenden Risiken zu tragen, haben die Mitarbeiter der Beklagten gerade nicht ausdrücklich erfragt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 77) ist aber bei der Beurteilung, ob die Beratung der Beklagten anlegergerecht war, genau der Frage nachzugehen, ob die streitgegenständlichen CCS vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Klägerin als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft überhaupt als für sie geeignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Ein CCS käme somit wohl nur dann als Sicherungsgeschäft in Frage, wenn Währungs- oder Zinsrisiken aufgrund von Fremdwährungsverbindlichkeiten bestehen. Diese waren hier aber nicht mehr gegeben, da das bei der H N aufgenommene Fremdwährungsdarlehen in Schweizer Franken vor Abschluss der CCS-Geschäfte ausgelaufen war.
Die Risikobereitschaft der Klägerin wurde seitens der Beklagten auch nicht im Rahmen der Beratung zu den streitgegenständlichen CCS erforscht. Zwar ist es vorstellbar, dass im Rahmen der Empfehlung eines Produktes die Risikobereitschaft erfragt wird; dem wurde die Beratung im gegenständlichen Fall aber nicht gerecht. Auch wenn die beratende Bank – wie hier – Risiken des Produkts anhand von Berechnungsbeispielen schildert und auf ein „quasi unbegrenztes“ Verlustrisiko hinweist (Anlage B 23), kann sie bei einem komplex strukturierten Finanzprodukt wie einem Swap-Vertrag nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ein Kunde, der das Geschäft abschließt, auch bereit ist, hohe Risiken zu tragen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits – wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich nach § 31 WpHG gefordert – vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht. Hierfür hätte die Beklagte sicherstellen müssen, dass sich die für die Klägerin verantwortlich Handelnden bewusst sind, dass ihr Verlustrisiko – anders als das Verlustrisiko der Beklagten – der Höhe nach nicht begrenzt ist und nicht nur theoretisch besteht, sondern bei entsprechender Entwicklung der Zinsdifferenz eine durchaus realistische Möglichkeit ist (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, Rn. 23ff.). Dazu wäre insbesondere erforderlich gewesen, dass sie – wie hier ausweislich der Angaben des Zeugen E (Bl. 346 d. A.) – nicht nur auf ein rein theoretisches Risiko hinweist, sondern auch darauf, dass die ernsthafte Möglichkeit eines nach oben hin offenen erheblichen Verlustes besteht. Die hier beklagtenseits gewählten Formulierungen wie Optimierung und Subventionierung sind gerade nicht geeignet, beim Anleger das tatsächlich einzugehende Risiko deutlich werden zu lassen.
Den Eindruck, dass die Verantwortlichen der Klägerin die Funktionsweise eines CCS verstanden haben, konnte die Beklagte hier zwar dadurch erlangt haben, dass der Zeuge E von sich aus nachrechnete und gerade die Kursschwankungen des CHF zum Anlass nahm, beim Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Sch nachzufragen, wieso er rechnerisch zu anderen Ergebnissen komme (Anlage B 47). Dies bedeutet aber ohne konkrete Nachfrage der Beklagten nicht, dass die Klägerin und ihre Mitgliedsgemeinden tatsächlich bereit waren, die realen Risiken eines Swaps – also eines äußerst spekulativen Finanzgeschäftes – in Kauf zu nehmen.
d. Die unterbliebene Exploration der Risikobereitschaft war auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin. Die Beklagte konnte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen. Dazu hätte sie nachweisen müssen, dass sich die Klägerin entweder auf entsprechende Nachfrage selbst als spekulative Anlegerin bezeichnet hätte und ihr dann der Abschluss eines solchen Swaps hätte empfohlen werden dürfen oder dass die Klägerin den Swap auch ohne Empfehlung durch die Beklagte abgeschlossen hätte. Beides hat die Beklagte schon nicht behauptet, geschweige denn dazu Beweis angeboten. Die Benennung des Zeugen E, hilfsweise der Klägerin als Partei erfolgte vielmehr nur zum Beweis der Tatsache, dass auch ein noch deutlicherer Hinweis auf das unbegrenzte Verlustrisiko die Klägerin nicht von der Zeichnung der Swaps abgehalten hätte (Bl. 145/146 d. A.), was aber nur im Rahmen der anlagegerechten Beratung eine Rolle spielen würde. Zudem ist schon fraglich, wie die Klägerin als juristische Person des öffentlichen Rechts als Partei hätte einvernommen werden sollen. Vielmehr hätte wohl der Gemeinschaftsvorsitzende R als Beweismittel angeboten werden müssen. Auch die Tatsache, dass die Klägerin nur die Beratung bei den beiden streitgegenständlichen Swaps rügt, aus denen sie Verluste machte, hingegen den ersten CCS, den sie mit einem Gewinn von 41.000,- Euro vorzeitig ablöste, nicht angreift, reicht zur Widerlegung der Kausalität nicht aus. Zwar hat der Bundesgerichtshof das Festhalten an wirtschaftlich günstig verlaufenden Verträgen als Indiz dafür gewertet, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat. Voraussetzung wäre jedoch, dass der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenntniserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 81; Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50; Urteil vom 15.07.2014 – XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29). Dies trägt aber die Beklagte schon nicht vor. Zudem wurde der günstig verlaufende CCS Ref.-Nr. … auf Anraten der Beklagten bereits vorzeitig nach knapp 4 monatiger Laufzeit gewinnbringend aufgelöst, so dass eine Rückabwicklung, unabhängig davon, dass der reale Verlauf dieses Swaps nicht nachvollziehbar wäre, schon gar nicht mehr möglich wäre. Eine Indizwirkung kann davon nicht ausgehen.
e. Der der Klägerin damit dem Grunde nach zustehende Freistellungsanspruch im Zusammenhang mit einer Fehlberatung bei Abschluss des CCS Ref.-Nr. . ist aber gemäß § 37 a WpHG a. F. am 01.07.2011 verjährt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senates, nunmehr bestätigt durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 46) findet § 37a WpHG a.F. auf (zu Anlagezwecken getätigte) Swap-Geschäfte Anwendung, soweit es sich um fahrlässige Pflichtverletzungen handelt. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts (LGU S. 44/45) beginnt die taggenaue Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. nicht erst am Ende der Laufzeit. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass durch den zeitlich gestaffelten Abschluss von Swap-Geschäften jeweils selbständige Schadensersatzansprüche entstehen, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten sind (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 52; BGH, Urteil vom 24.03.2015 – XI ZR 278/14, Umdruck Rn. 26; BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 93 f.; BGH, Urteil vom 15.10.1992 – IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 255; BGH, Urteil vom 12.02.1998 – IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788; BGH, Urteil vom 14.07.2005 – IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107 und BGH; Urteil vom 01.12.2005 – IX ZR 115/01, WM 2006, 148, 150). Hier beginnt infolge einer im Zeichnungszeitpunkt ungenügenden Aufklärung der Lauf der Verjährungsfrist am Zeichnungstag selbst, so dass ausgehend vom Abschluss des CCS Ref.-Nr. … am 01.07.2008 der Freistellungsanspruch taggenau am 01.07.2011 verjährt ist. Verjährungshemmende Maßnahmen hat die Klägerin nicht eingeleitet.
Der Senat ist der Auffassung, dass die Beklagte die unzureichende Aufklärung der Risikobereitschaft der Klägerin nur fahrlässig begangen hat.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, trägt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG verjährt ist. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung ist gegeben, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, seine Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
Die Darstellungen der Beklagten erscheinen aufgrund der Gesamtumstände nachvollziehbar. So trägt sie vor, mit Blick auf die Erfahrung der für die Klägerin handelnden Mitarbeiter E und R mit Fremdwährungsdarlehen in Schweizer Franken, die Äußerungen des Zeugen E zum Wechselkursrisiko und nicht zuletzt auch die Eigeninitiative der Klägerin für eine Verschuldung in Schweizer Franken sei der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe ihre Risikobereitschaft unzureichend berücksichtigt oder sie nicht hinreichend über das Wechselkursrisiko aufgeklärt, nicht haltbar (Bl. 730 d. A.).
Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Aufklärung der Risikobereitschaft bewusst unterlassen hat.
Zwar hat die Beklagte die Vermögensverhältnisse und die Risikobereitschaft der Klägerin nicht vollständig ermittelt, gleichwohl aber zumindest das bestehende Portfolio der Klägerin und der einzelnen Gemeinden eingeholt und auch über das theoretisch bestehende Verlustrisiko aufgeklärt. Zudem war es die Klägerin, die über den Zeugen E eine synthetische Verschuldung in Schweizer Franken ins Spiel brachte und nach Auflösung des Vorgängerswaps erneut einen CCS zeichnen wollte, worauf sich die Beklagte auch beruft (Bl. 730 d. A.). Auch die Erfahrung der für die Klägerin handelnden Mitarbeiter E und R mit Fremdwährungsdarlehen in Schweizer Franken spricht gegen eine vorsätzliche Missachtung der Risikobereitschaft der Klägerin.
Die Beklagte konnte auch aufgrund der vorangegangenen Geschäftsbeziehung und der Beratung vor dem Abschluss des ersten CCS Ref.-Nr. … am 24.01.2008, insbesondere der am Tag vor Zeichnung ausgehändigten und im Detail besprochenen Präsentation (Anlage K 18) den Eindruck gewinnen, dass der Klägerin zumindest das mit dem empfohlenen CCS verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war, zumal es sich um im Verhältnis zum CCS Ref.-Nr. . nahezu identische Swaps mit identischem Währungspaar und Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen handelte. So ließ auch der Zeuge E durch Nachrechnen des Währungsrisikos und entsprechende Nachfragen beim Zeugen Sch erkennen, dass er die Grundstruktur des Swaps erkannt hat. Schließlich hatte auch das LRA . als zuständige Rechtsaufsichtsbehörde keine Einwände gegen die Zeichnung und teilte – nach einer auf Anraten der Beklagten klägerseits erbetenen Stellungnahme – mit, dass der Abschluss von zinsbezogenen Derivategeschäften keiner rechtsaufsichtlichen Genehmigung bedürfe, da es sich weder um Kreditaufnahmen noch um kreditähnliche Geschäfte handele. Zudem handele es sich nicht um die Neuaufnahme eines Kredits, sondern um eine Umschuldung, die ebenfalls genehmigungsfrei sei (K 14).
Im Rahmen des Verschuldens ist zudem zu berücksichtigen, dass sich eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine Aufklärung bei Swapgeschäften erst mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (BGH -XI ZR 33/10) entwickelte, wobei in dieser Entscheidung über einen hochkomplexen CMS Spread Ladder Swap zu befinden war. Ob diese hohen Anforderungen auch für einfachere CCS anwendbar sind, ist in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Letztlich konnte die Beklagte aber im Zeichnungszeitpunkt 2008 die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Aufklärungspflichten beim Spread Ladder Swap aufgestellt hat, noch nicht erkennen, so dass allenfalls ein fahrlässiger Rechtsirrtum in Betracht kommt und die Vorsatzvermutung widerlegt wäre.
f. Die Beratung der Beklagten war – was das Landgericht folgerichtig dahinstehen lassen konnte (LGU S. 37) – auch nicht anlagegerecht.
1) Nach ständiger Rechtsprechung hat sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben ((BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-Swap-Vertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des „Spreads“ gestellt hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29), können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine „Art spekulative Wette“ (vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65). Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein „theoretisches“ ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
2) Ihrer Aufklärungspflicht über die Wirkungsweise und die grundsätzlichen und besonderen Risiken eines CCS ist die Beklagte nachgekommen.
Bei dem streitgegenständlichen CCS handelt es sich – obwohl das Währungspaar EUR/CHF nur eine Fremdwährungskomponente hat – nicht um einen ganz einfachen Währungsswap, da die Parteien variable Zinssätze gewählt haben. Es bestand nicht nur im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen ein Wechselkursrisiko, das der Klägerin allerdings bekannt war, sondern wegen der variablen Zinsen auch ein Zinsrisiko, dessen Auswirkungen die Klägerin nicht ohne weiteres selbst errechnen konnte.
Die der Klägerin im Laufe der langen Geschäftsbeziehungen übergebenen Präsentationen, insbesondere die am 23.01.2008 vor Abschluss des ersten CCS vorgelegte, klären auch über die Wirkungsweise und die generellen Risiken und das konkrete Währungspaar EUR/CHF ausreichend auf (Anlage K 18, S. 16 ff.). So werden auf den Seiten 23 die generellen Risiken eines CCS angesprochen. Auch dass es bei Abschluss des Swaps zu Verlusten kommen kann, wird in den Beispielsrechnungen auf den S. 21/22 erkennbar. Aus der Berechnung Anlage B 23 ergibt sich, dass letztendlich ein „quasi unbegrenztes Risiko“ besteht, wovon der Zeuge E auch Kenntnis hatte, wie er selbst im Rahmen seiner Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2014 einräumte (Bl. 346 d. A.).
Problematisch erachtet der Senat aber – wie bereits im Zusammenhang mit der unzureichenden Erfragung der Risikobereitschaft aufgezeigt (siehe II.1.c) bb)) – die Verwendung der Begriffe Zinssubventionierung und Zinsoptimierung und die Aufnahme von Grundgeschäften in die Beratungsdokumentation, obwohl diese nicht konnex zu dem als Sicherungsgeschäft angesehenen CCS sind und dieser deshalb spekulativer Natur ist.
3) Für die Klägerin streitet auch hier die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die durch die Beklagte nicht widerlegt wurde. Dazu hätte die Beklagte erneut darlegen müssen, dass die Klägerin eine spekulative Anlegerin war oder bei Kenntnis davon, dass sie mit dem Abschluss des CCS ein spekulatives Geschäft tätigte, diesen dennoch gezeichnet hätte. Dies kann erneut durch die Benennung des Zeugen E und hilfsweise das Angebot einer Parteieinvernahme nicht gelingen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter II.1.d) Bezug genommen.
4) Der Freistellungsanspruch ist auch bei Annahme einer nicht anlagegerechten Beratung nach § 37 a WpHG a.F. verjährt. Auf die Ausführungen unter e) kann verwiesen werden. Für ein vorsätzliches Fehlverhalten der Beklagten ist angesichts der bereits angesprochenen Umstände nichts ersichtlich.
2. Weitere haftungsbegründende Pflichtverletzungen der Beklagten sieht der Senat nicht.
a. Anders als das Landgericht (LGU S. 21ff.) vermag der Senat keine Pflichtverletzung anzunehmen, weil die Beklagte nicht von sich aus die Vereinbarkeit der Swaps mit Kommunalrecht überprüft hat.
1) Nach nunmehriger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13) musste die Beklagte als Beraterin schon nicht auf das Bestehen der haushaltsrechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den Art. 61 ff. BayGO) hinweisen (vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406).
2) Vorliegend hat die Beklagte – entgegen der Auffassung der Klägerin – eine derartige Verpflichtung auch nicht vertraglich übernommen. Weder aus dem Verlauf des Beratungsgespräches am 30.06.2005 ergibt sich eine derartige ausdrückliche Vereinbarung noch aus der in diesem Gespräch besprochenen und übergebenen CHARM-Präsentation (Anlage K 2 und K 3). Zwar hat die Beklagte dort und wohl auch im Rahmen der Kämmerertage damit geworben, dass sie bereits zahlreiche kommunale Behörden beraten habe. Auch die Wiedergabe der länderspezifischen Derivate-Erlasse in der Präsentation vermag bei der Klägerin den Eindruck erweckt haben, dass die Beklagte auf diesem Gebiet besondere Kenntnisse hat. Letztlich kann die Klägerin aber keine von den Parteien unterschriebene Vereinbarung einer derartigen Verpflichtung vorlegen. Die Präsentation selbst ist jedenfalls kein Vertrag, sondern lediglich ein Werbemittel. Zudem ist auch vor dem Hintergrund, dass es sich gerade nicht um ein Dauerberatungsverhältnis handelt, zu sehen, dass diese Präsentation bereits im Juni 2005, mithin 3 Jahre vor den nunmehr zu beurteilenden Beratungsverträgen im Juli und September 2008, übergeben wurde.
b. Allein die Tatsache, dass die Beklagte der Klägerin als Verwaltungsgemeinschaft Swapgeschäfte angedient hat, würde – über die bereits festgestellte aufgrund unzureichender Aufklärung der klägerischen Risikobereitschaft nicht anlegergerechte Beratung hinaus – nicht per se zu einer Pflichtverletzung der Beklagten führen. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 56ff.) stellt dies keine Pflichtverletzung dar, die zivilrechtlich beachtlich wäre. Die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von Finanztermingeschäften wie hier der streitgegenständlichen CCS gehört, fällt in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abgeschlossenen Swap-Verträge ein bereits von ihr eingegangenes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlich ein separater Spekulationsgewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Geschäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 156). Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen (Art. 61 BayGO) vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen Wirkungskreises, sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des klägerischen Handelns (vgl. LG Köln, Urteil vom 12.03.2013 – 21 O 472/11, juris Rn. 111; aA offenbar Maunz/Dürig/Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014]). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der Swap-Verträge gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswidrig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln „ultra vires“ (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 – 13 U 128/13, juris Rn. 26; Bücker, aaO, S. 190 f.; Lammers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 23.09.1992 – I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 243).
c. Die durch eine Verwaltungsgemeinschaft geschlossenen Swapgeschäften sind – was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 20.05.1992 – VIII ZR 240/91) – auch nicht nach § 134 BGB nichtig.
1) Auch dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13, Rn. 63ff.) – bislang allerdings nur für das nordrhein-westfälische Gemeinderecht -festgestellt.
Gesetze im Sinne des § 134 BGB seien nur Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht (Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearb. 2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB). Unbeachtlich seien hingegen das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse, da es sich dabei um Verwaltungsvorschriften (vgl. BAGE 46, 394, 402; Lammers, NVwZ 2012, 12, 14 f.), nicht aber um Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB handele. Das nordrhein-westfälische Gemeinderecht enthalte aber kein nach § 134 BGB wirksames Spekulationsverbot. Die Klägerin hatte nach den für sie geltenden Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft zwar „wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen“ und bei Geldanlagen auf eine „ausreichende Sicherheit“ zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (vgl. hierzu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.), band es aber allein die Klägerin im Innenverhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt (BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.). Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicherzustellen (vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV).
2) Diese Auffassung ist auf die bayerische Gemeindeordnung übertragbar, da die maßgeblichen Vorschriften der §§ 75 ff. GO-NRW den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der bayerischen Regelung in den Art. 61 ff. BayGO in großen Teilen entsprechen. Auch im Bayerischen Gemeinderecht ist kein Spekulationsverbot geregelt. So ist § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, wonach die Gemeinde ihre Haushaltswirtschaft „wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen“ habe, mit Art. 61 Bay GO vergleichbar und § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW, wonach die Gemeinde bei Geldanlagen auf eine „ausreichende Sicherheit“ zu achten habe, mit Art. 74 BayGO. Der Derivateerlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 08.11.1995 (Anlage K 43) stellt hingegen nur eine Verwaltungsvorschrift dar und ist keine Rechtsnorm im Sinne von Art. 2 EGBGB und damit kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB. Damit kann letztlich auch offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Swaps nach dem Derivateerlass überhaupt zulässig gewesen wären.
d. Die streitgegenständlichen CCS-Verträge sind schließlich – auch dies hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 68ff.) -nicht nach § 138 BGB nichtig.
Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen (BT-Drucks. 14/8017, S. 96). Daraus folgt, dass Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinzukommen müssen weitere Umstände. In Anlehnung an die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39; Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40). Gemessen daran sind die streitgegenständlichen CCS-Verträge nicht nach § 138 BGB nichtig. Sie stellten die Klägerin nicht chancenlos. Die Klägerin konnte vielmehr mit dem ersten Swap sogar einen Gewinn erzielen und hätte bei anderer wirtschaftlicher Entwicklung auch mit den beiden weiteren Swaps Gewinne erzielen können.
e. Schließlich liegt auch keine Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf einen anfänglichen negativen Marktwert vor.
1) Eine Aufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes war vorliegend aus mehreren Gründen nicht erforderlich.
Die Beklagte ist hier schon keine Vertragspartnerin des CCS. Sie berät lediglich über den Wirkungsweise und Risiken des Swaps. Vertragspartnerin und Entwicklerin des Swaps ist vielmehr die Streitverkündete. Damit fehlt es aber an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist. Erst dadurch würde die Integrität der Beratungsleistung in Zweifel gezogen, da sie als Beraterin ihres Kunden verpflichtet ist, dessen Interessen zu wahren, und auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht zu sein, was aber auf der anderen Seite einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeuten würde (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10; Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13, Rn. 31; Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13).
Hinzukommt, dass die Beklagte gar keine Bank, sondern eine freie Finanzdienstleisterin war, für die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift -schon keine Verpflichtung gegenüber ihrem Kunden besteht, ungefragt über eine von ihr bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09). Lässt sich ein Anleger aber durch einen freien Anlageberater beraten und zahlt er diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision, so liegt es für den Anleger auf der Hand, dass der Anlageberater Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solches sein Geld verdienen muss, kann berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen, deren Höhe der Anleger bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien hätte erfragen müssen (BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/10).
2) Im übrigen war die Klägerin vorliegend von der Beklagten auch vor die Wahl gestellt worden, zur Abgeltung der Beratungsleistungen eine Honorarvereinbarung zu schließen oder eine Einpreisung in die konkreten Anlagegeschäfte zu akzeptieren, wobei sich die Klägerin für letzteres entschied, ohne sich nach der Höhe zu erkundigen (BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/10, Rn. 21).
3) Zudem wäre ein Anspruch wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht nur im Falle der fahrlässigen Begehung nach § 37 a WpHG a. F. am 01.07.2011 verjährt, sondern auch bei vorsätzlicher Begehung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2011. Der Güteantrag vom 20.09.2011 bezog sich ausschließlich auf den CCS Ref.-Nr. … und führte damit nicht zur Hemmung eines Schadensersatzanspruches bzgl. des CCS Ref.-Nr
3. Die Berufung der Beklagten ist dahingehend unbegründet, als der Klägerin ein unverjährter Anspruch auf Freistellung von etwaigen Forderungen der Streitverkündeten im Hinblick auf den CCS Ref.-Nr. ., der am 22.09.2008 gezeichnet wurde, zusteht. Auch beim Abschluss dieses CCS hat die Beklagte ihre Pflichten zur anleger- und anlagegerechten Beratung verletzt.
a. Hinsichtlich der Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung, insbesondere betreffend Wissensstand, Vermögensverhältnisse, Anlageziele und Risikobereitschaft wird auf die Ausführungen unter b), hinsichtlich der anlagegerechten Beratung auf die Ausführungen unter II.1.f) verwiesen.
Zwar gab es vor Abschluss des CCS Ref.-Nr. . am 03.09.2008 eine weitere Besprechung zwischen den Verantwortlichen der Klägerin und der Beklagten, bei der der Zeuge Sch eine neue, auf die konkrete Situation der Klägerin abgestellte Präsentation vorstellte (Anlage K 25). Erneut wurden jedoch nur das Darlehens- und Wertpapierportfolio der Klägerin und ihrer Mitgliedsgemeinden dargestellt. Eine Feststellung der sonstigen Vermögenssituation mittels Haushaltsplänen etc. erfolgte weiterhin nicht. Ebensowenig wurde die Klägerin diesmal zu ihrer Risikobereitschaft gefragt, was nach der Rechtsprechung des Bundegerichtshofes (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, Rn. 24ff.) aber – wie oben bzgl. des CCS Ref.-Nr. … ausgeführt – trotz der langanhaltenden Geschäftsbeziehung der Parteien in Anbetracht des hier weiterhin nicht als Sicherungsgeschäft, sondern als spekulatives Geschäft gezeichneten Swaps erforderlich gewesen wäre. Der Senat ist der Auffassung, dass diese Aufklärung trotz der Tatsache, dass die Klägerin diesen CCS Ref.-Nr. … als dritten CCS in einem Jahr mit gleichem Währungspaar und gleicher Wirkungsweise gezeichnet hat, erforderlich gewesen wäre, da eine Ermittlung der Risikobereitschaft der Klägerin auch vor Abschluss der beiden vorherigen CCS nicht erfolgt ist. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil auch dem CCS Ref.-Nr. . entgegen der Feststellungen in der Beratungsdokumentation (K27) kein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko zugrundelag, sondern erneut nur ein Festsatzempfänger-Swap (IRS 368). Auch der dort vermerkte Zweck, die negativen Zinszahlungen aus dem Festsatzempfänger-Swap 368 durch den CCS 988 zu subventionieren, vermag die Konnexität nicht herzustellen. Die Klägerin zeichnet vielmehr erneut ein möglicherweise gewinnbringendes, aber riskantes Geschäft, um mit diesen Erträgen die Verluste aus einem anderen Geschäft auszugleichen. Letztlich handelte die Beklagte aber auch hier lediglich fahrlässig, da sie gerade aufgrund des vorherigen Anlageverhaltens der Klägerin und deren Wunsch, nach der Zeichung des CCS Ref.-Nr. ., nur 6 Wochen später noch einen weiteren CCS abschließen zu wollen, den Eindruck gewinnen konnte, dass die entsprechende Risikobereitschaft der Klägerin vorlag und sie bereit war, die mit einem CCS einhergehenden Risiken einzugehen.
b. Die unterlassene Aufklärung der Risikobereitschaft ist für die Anlageentscheidung auch kausal, ohne dass die Beklagte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt hätte. Auf die Ausführungen zum CCS Ref.-Nr. … unter II.1.d), die auch für den CCS Ref.-Nr. . gelten, wird verwiesen.
c. Anders als beim CCS Ref.-Nr. . hat die Klägerin ihren Anspruch, der gemäß § 37 a WpHG taggenau zum 22.09.2011 verjährt wäre, durch rechtzeitige Einreichung eines den Anforderungen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 18.06.2015 – III ZR 198/14 u. w.) entsprechenden Güteantrags (Anlage K 22) gehemmt. Dieser Güteantrag vom 20.09.2011 ging auch am 21.09.2011 (Anlage BK 7), also vor Ablauf der Verjährung, bei der Gütestelle ein und wurde alsbald der Beklagten bekannt gemacht (Anlage BK 8), so dass die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 BGB bereits mit Einreichung des Antrages eintrat. Nachdem die Gütestelle mit Schreiben vom 15.02.2012, bei der Klägerin eingegangen am 16.02.2012, das Scheitern des Verfahrens feststellte, endete die Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB am 15.08.2012. Die per Fax am 14.08.2012 erhobene Klage hat die Verjährung erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
d. Die Klägerin hat mithin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von Forderungen der Streitverkündeten aus dem CCS Ref-Nr. . Zug um Zug gegen Zahlung der für diesen Swap klägerseits von der Streitverkündeten erhaltenen Zinszahlungen in Höhe von 81.810,75 Euro.
Dieser Betrag ergibt sich aus den klägerseits in der Klageschift (Bl. 34 d. A.) und im Berufungsantrag (Bl. 476 d. A.) für beide Swaps angegebenen Zinszahlungen in Höhe von 139.514,78 Euro abzgl. der auf den CCS-Ref.-Nr. … entfallenden Zinsen, die die Klägerin in Höhe von 57.704,03 Euro beziffert (Bl. 34 d. A. und Bl. 694 d. A.). Soweit die Klägerin in erster Instanz die auf den CCS-Ref.-Nr. . entfallenden Zinsen mit 74.818,20 Euro (Bl. 34 d. A.) und in zweiter Instanz mit 44.274,12 Euro zzgl. eines Upfront Payments von 30.000,- Euro angibt (Bl. 694 d. A.), sind die aufgeführten Beträge anhand der vorgelegten Unterlagen rechnerisch nicht nachvollziehbar (K 36 und BK 3 bis BK 5).
Ausgehend von den klägerischen Anträgen, eine Zug-um-Zug-Leistung in Höhe von 139.514,78 Euro anzubieten und ausgehend vom Grundsatz „ne ultra petita“ nach § 308 ZPO konnten nur die auf den CCS Ref.-Nr. … entfallenden und rechnerisch eindeutigen Zinszahlungen (57.704,03 Euro) berücksichtigt und abgezogen werden, so dass die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von sämtlichen Forderungen der Streitverkündeten im Zusammenhang mit dem CCS Ref.-Nr. . nur Zug um Zug gegen Zahlung von 81.810,75 Euro hat.
III.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts muss sich die Klägerin kein Mitverschulden zurechnen lassen. Ebensowenig muss sich die Klägerin die Vorteile aus dem vorzeitig aufgelösten CCS Ref.-Nr. . anrechnen lassen.
1. In Anbetracht der Pflichtverletzung der Beklagten, die der Senat – anders als noch das Erstgericht (LGU S. 21ff.) – in einer mangels Ermittlung der Risikobereitschaft der Klägerin nicht anlegergerechten Beratung sieht und nicht darin, dass die Vereinbarkeit der streitgegenständlichen Swaps mit Kommunalrecht nicht überprüft wurde, besteht keine Veranlassung, der Klägerin ein Mitverschulden zuzurechnen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, NJW-RR 1998, 16, m.w.N.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (BGH, Urteil vom 13.01.2004 -XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09, WM 2010, 1493 Rn. 21 mwN). Danach kommt eine Anspruchskürzung hier nicht in Betracht. Es ist einzig und allein Aufgabe der beratenden Bank, den Anleger seinem Wissensstand, seinem Vermögensstand, seiner Anlageziele und seiner Risikobereitschaft gemäß zu beraten. Die Entscheidung der Klägerin, die Anlage trotzdem zu tätigen, ist gerade Ausdruck des besonderen Vertrauensverhältnisses, das den Anleger dazu bringt, sich in erster Linie an der Empfehlung „seines“ Beraters zu orientieren, und ihn davon abhält, weitere Nachfragen zu stellen oder Nachforschungen anzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 15). Ein wie auch immer geartetes Verschulden der Klägerin ist nach Auffasung des Senates nicht ersichtlich. Der erstinstanzlich abgezogene Anteil von 20% steht der Klägerin somit zu.
Dies gilt auch für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, deren Erstattungsfähigkeit – mangels Berufungsrüge der Beklagten – dem Grunde nach vom Senat nicht zu prüfen war. Dies kann aber nicht dazu führen, dass die Klägerin auch Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus dem CCS Ref.-Nr. . erhält. Eine Aufteilung, welche Rechtsanwaltskosten auf welchen CCS entfallen, hat die Klägerin nicht vorgenommen, so dass der Senat diese gem. § 287 ZPO schätzen musste. Nachdem die Klägerin – von der Beklagten nicht bestritten – aber selbst davon ausgeht, dass von dem Gesamtsaldo auf den CCS-Konten geschätzt 48,26% auf den CCS Ref.-Nr. … und 51,74% auf den CCS Ref. Nr. … entfallen (Bl. 695 d. A.), legt der Senat diese Aufteilung auch hier zugrunde.
Damit hat die Klägerin einen Anspruch auf 51,74% der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 16.523,15 Euro, was rechnerisch einen Betrag von 8.549,08 Euro ergibt. Ein Mitverschuldensanteil war nicht abzuziehen.
2. Ebenfalls erfolgreich ist die Berufung der Klägerin dahingehend, als die vom Landgericht vorgenommene Vorteilsanrechnung aus dem CCS Ref.-Nr. . (LGU S. 42) nicht zum Tragen kommt.
Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung vom 28.04.2015 der vom Erstgericht und bislang auch vom erkennenden Senat vorgenommenen Vorteilsausgleichung eine klare Absage erteilt, sogar auch dann, wenn den Swap-Geschäften – wie hier – ein Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn 85; BGH, Beschlüsse vom 22.01.2013, XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und XI ZR 472/11, juris Rn. 11). Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, auch bei Gleichartigkeit der Pflichtverletzung mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Mithin ist der vom Landgericht vorgenommene Abzug des positiven Ertrages aus dem aufgelösten ersten CCS Ref.-Nr. … in Höhe von 41.000,- Euro zu Unrecht erfolgt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Ausgehend von dem klägerischen Vortrag, wonach von dem Gesamtsaldo auf den CCS-Konten geschätzt 48,26% auf den CCS Ref.-Nr. … und 51,74% auf den CCS Ref. Nr. … entfallen (Bl. 695 d. A.), erscheint eine Kostenaufhebung sachgerecht.
V.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VI.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Hier geht es nur noch um die Anwendung der entsprechenden Rechtssätze auf den Einzelfall, wobei selbst eine unterschiedliche Rechtsanwendung auf den Einzelfall noch keine Divergenz begründen würde (vgl. Z. B. BGH, Beschluss vom 09.07.2007 – II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676).

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