Bankrecht

Aktenzeichen  15 U 3962/17

Leitsatz

Verfahrensgang

40 O 25553/14 2015-05-08 LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Der Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 30.03.2016, Az. 15 U 2083/15, wird aufgehoben.
II. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts München I vom 08.05.2015, berichtigt durch Beschluss vom 03.09.2015, Az. 40 O 25553/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 271.322,51 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2014 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 3.694,83 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger je 16,5% und die Beklagte 67%.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
VI. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für die Restitutionsklage auf 405.350,00 € festgesetzt.

Gründe

A.
I.
Die Kläger begehren im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Wiederaufnahme des beim Senat geführten Berufungsverfahrens 15 U 2083/15 im Wege der Restitutionsklage.
Die Kläger sind Rechtsnachfolger und Testamentsvollstrecker des am 25.11.2008 verstorbenen Dr. M. S. (Anlage K2). Dieser war Gesellschafter der Fachmarkt M. GbR, vormals H. R. & P. Gewerbeobjekt M. GbR. Geschäftsführender Gesellschafter war der am 28.05.2017 verstorbene Ehemann der Beklagten und Architekt Dipl.-Ing. G. L.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1984 (Anlage K13) hatten sich die GWI Gesellschaft für W.- und I. mbH (nachfolgend: GWI) und H. R. zum 01.12.1984 zu der H. R. & P. Gewerbeobjekt M. GbR zusammengeschlossen. Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 8 („Übertragung von Gesellschaftsanteilen“) vor, dass jeder Gesellschafter berechtigt ist, seinen Gesellschaftsanteil durch privatschriftlichen Vertrag ganz oder teilweise an einen Mitgesellschafter oder an einen Dritten abzutreten. Die Abtretung an Dritte, die nicht Gesellschafter sind, bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, die jedoch nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf (§ 8 Abs. 1). Zur Abtretung eines Gesellschaftsanteils ist ein schriftlicher Vertrag des Veräußerers und des Erwerbers unter Angabe des Namens und der Anschrift der Vertragsteile erforderlich. Der Gesellschaft gegenüber gilt die Abtretung erst mit Eingang der Ausfertigung dieses Vertrages als erfolgt (§ 8 Abs. 2). Die GWI wurde zur geschäftsführenden Gesellschafterin bestimmt (§ 9 Abs. 1). Die Gesellschafterliste (Anlage 1 zum Gesellschaftsvertrag) sieht folgende Gesellschaftsanteile vor: H. R. zu 20%, GWI im eigenen Namen zu 2,5% und GWI als Treuhänderin zu 77,5%.
Der Gesellschaftsanteil der GWI in Höhe von 2,5% wurde mit Vertrag vom 09.05.2003 (Anlage B11) mit Wirkung zum 01.01.2002 von Dr. M. S. übernommen.
Dr. M. S1. und G. L. schlossen sodann den Gesellschaftsvertrag vom 15.05.2003 (Anlage K1), der folgende Präambel enthält:
Es gilt der bestehende Gesellschaftsvertrag der „H. R. & P. Gewerbeobjekt M. GbR“ vom 30.11.1984. Nach Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf bisherige Gesellschafter ergibt sich eine neue Verteilung der Gesellschaftsanteile.
Die bisherige Gesellschaft wird fortgeführt, mit Wirkung ab 01.01.2003 wird der Gesellschaftsvertrag abgeändert und neu formuliert:
Die Gesellschaft hat den Namen „Fachmarkt M. GbR“ (§ 1 Abs. 1).
Nach den Angaben in § 2 („Zweck der Gesellschaft“) hat die Gesellschaft in … M., W.Straße 10 das Grundstück Flst. Nr. …85 erworben und mit einem Gewerbeobjekt bebaut. Nach Abschluss des Mietvertrages mit der M. Markt CL TV-HiFi Elektro GmbH vom 12./18.09.2002 waren umfangreiche Instandhaltungsmaßnahmen durchzuführen, nach deren Abschluss die Vermietung voraussichtlich am 30.09.2003 beginnen sollte.
Der Gesellschaftsvertrag enthält in § 4 („Gesellschafter und Einlagen“) folgende Regelung:
„I. Nach der Änderung der Gesellschafterstruktur sind die Gesellschafter und die von ihnen übernommenen Gesellschaftsanteile:
a. Dr. M. S. mit 947.421,07 EUR entspricht 55,0%
b. Dipl.-Ing. G. L. mit 775.162,69 EUR entspricht 45,0%
1.722.583,76 EUR 100,0%
I. Die Höhe der Einlagen betrug bisher DM 2,00 Mio. Diese Festeinlagen werden auf EUR umgestellt und das Festkapital auf EUR 1.722.583,76 erhöht. Der Erhöhungsbetrag der Festeinlagen von EUR 700.000,00 ist nach Aufforderung durch die Geschäftsführung entsprechend der Beteiligungsquote zur Einzahlung fällig.“
§ 8 („Übertragung von Gesellschaftsanteilen“) entspricht im Wesentlichen der entsprechenden Regelung in § 8 des Gesellschaftsvertrags vom 30.11.1984.
In § 9 („Geschäftsführung“) wird Dipl.-Ing. G. L. zum geschäftsführenden Gesellschafter bestimmt. Die Geschäftsführerbefugnis umfasst die Erledigung der Geschäfte der laufenden Verwaltung und der Hausverwaltung (§ 9 Abs. 2). § 18 sieht für den Fall einer durchzuführenden Liquidation mangels abweichender Regelung den geschäftsführenden Gesellschafter als Liquidator sowie die Verteilung des Liquidationserlöses nach dem Verhältnis der Beteiligungen vor.
Der Gesellschaftsanteil des H. R. in Höhe von 32,5% wurde mit Vertrag vom 18.03.2004 (Anlage B15) mit Wirkung zum 01.01.2003 von Dr. M. S. übernommen. Darin garantieren Dr. S.und G. L., dass die im Grundbuch eingetragene BGB-Gesellschaft nunmehr die Bezeichnung „Fachmarkt M. GbR“ führt und die GWI Gesellschaft für W.- und I. mbH aus dieser BGB-Gesellschaft ausgeschieden und einziger weiterer Gesellschafter neben H. R. derzeit G. L. ist.
In den vorgelegten Berichten zu den Einnahmen-Überschuss-Rechnungen zum 31.12.1995 (Anlage RK 14), zum 31.12.1996 (Anlage RK 15), zum 31.12.2000 (Anlage RK 16), zum 31.12.2002 (Anlage K15) und zum 31.12.2006 (Anlage K16) sind die Gesellschafter wie folgt angegeben:
1995 1996 2000 2002 2006
G. L. 42,5% 45% 45% 45% 45%
H. R. 32,5% 32,5% 32,5% 32,5%
Dr. M. S. 12,5% 12,5% 12,5% 20% 55%
E. T. 5% 5% 5%
M. S. 2,5% 2,5% 2,5% 2,5%
K. J. R. 2,5%
GWI 2,5% 2,5% 2,5%
Der Bericht zum 31.12.2002 und die nachfolgenden Berichte wurden durch die Lo. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Lo.) erstellt, die vorangegangenen Berichte durch die S., L., G.& P. GbR, bei der Dr. M. S. Gesellschafter war.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 09.03.2007, URNr. W ..67/07 des Notars Dr. H. W., (Anlage B2 alt) wurde das Grundstück in M. durch G. L. und Dr. M. S., dieser vertreten durch Rechtsanwalt M. E. als Betreuer, zum Kaufpreis von 4.191.696,00 € an die R. F. S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg veräußert. Gemäß der Anlage „Kaufpreisausweisung“ waren vom Kaufpreis vorrangig die für die Lastenfreistellung erforderlichen Beträge an die Grundpfandrechtsgläubiger sowie ein Betrag von 160.000,00 € zur Durchführung einer Dachsanierung auf ein Treuhandkonto zu überweisen. Danach war ein Betrag in Höhe von 770.300,00 € an die Fachmarkt M. GbR auf deren Konto Nr. …318 bei der Kreissparkasse M. zu überweisen. Vom sodann verbleibenden Kaufpreisrestbetrag waren mit schuldbefreiender Wirkung 45% an G. L. auf das Konto Nr. …466 der Beklagten bei der Kreissparkasse M. und 55% an Dr. M. S. auf ein Rechtsanwaltsanderkonto des Betreuers zu überweisen.
Mit Schreiben vom 12.03.2007 beantragte Rechtsanwalt E. die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrags unter Vorlage einer Übersicht „Kaufpreisverwendung M.“.
Mit Schreiben vom 29.03.2007 nahm die vom Vormundschaftsgericht bestellte Verfahrenspflegerin, Rechtsanwältin D., nach Prüfung der Einzelposten anhand der vom Betreuer vorgelegten Unterlagen zu dem Kaufvertrag abschließend Stellung.
Die Zahlung von 770.300,00 € ging am 04.07.2007 auf dem angegebenen Konto ein, bei dem es sich um das Geschäftskonto der GbR handelt. Das Konto wurde in deren Buchhaltung als Buchungskonto 1230 geführt.
Am 05.07.2007 überwies G. L. einen Teilbetrag von 737.000,00 € auf das Konto Nr. …255 bei der Stadtsparkasse M. Inhaberin des Kontos ist die Beklagte. Das Konto wurde in der Buchhaltung der GbR als Buchungskonto 1200 geführt.
Mit Schreiben vom 05.07.2007 (Anlagenkonvolut B12) bezifferte G. L. gegenüber der GbR verschiedene Leistungen in Höhe von insgesamt 452.800,00 € (57.300,00 € + 48.000,00 € + 35.000,00 € + 192.500,00 € + 120.000,00 €) wie folgt:
„vereinbarungsgemäß sind die Leistungen aus obiger Kostenposition an mich noch vorzunehmen.“
Sehr höflich bitte ich um Überweisung auf das im Kaufvertrag bereits benannte für mich angegebene Konto.
Absprachegemäß wird der Betrag an mich als Privatentnahme zu Lasten der Gesellschaft zur Auszahlung gebracht.
Mit Schreiben vom 12.07.2007 (Anlage B6 neu) nahm Rechtsanwalt Dr. H. gegenüber dem Betreuer Rechtsanwalt E. eine Abrechnung des Kaufpreises vor, die Zahlungen von 2.526.726,98 € an die Z. Lebensversicherung AG, 17.156,74 € an Herrn H., 160.000,00 € auf das Anderkonto und 770.300,00 € an die GbR vorsieht. Vom Restkaufpreis entfielen 322.880,53 € auf G. L. und 394.631,75 € auf Dr. M.S. Die anteiligen Zahlungen wurden geleistet.
Mit Schreiben vom 04.12.2007 (Anlage B4 alt) nahm Rechtsanwalt Dr. H. gegenüber der Fachmarkt M. GbR eine Abrechnung des Hinterlegungsbetrages von 160.000,00 € vor, aus der sich ein Guthaben zugunsten der GbR ergab.
In dem Bericht zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung zum 31.12.2007 (Anlage K3, nachfolgend: Jahresabschluss 2007) ist in Anlage II (Finanzüberschussrechnung 2007) eine Position „Entnahmen, Einlagen saldiert Gesellschafter L.“ mit 809.862,35 € ausgewiesen. In Anlage IV (Entwicklung der Kapitalkonten zum 31.12.2007) ist der Stand des Kapitalkontos II zum 01.01.2007 für die Position „variables Kapital vor 2004“ mit -1.534.338,30 €, für G. L. mit -759.719,17 €, für Dr. M. S. mit -637.320,39 € und für E. T. mit -21.349,00 € ausgewiesen. Der Stand des Kapitalkontos II zum 31.12.2007 ist für die Position „variables Kapital vor 2004“ mit -1.534.338,30 €, für G. L. mit -629.128,30 €, für Dr. M. S. mit 512.122,44 € und für E. T. mit -21.349,30 € ausgewiesen, in Summe mit -1.672.693,46 €.
Die Fachmarkt M. GbR wurde für die Jahre 2006 bis 2008 einer vom Finanzamt M. durchgeführten Betriebsprüfung unterworfen.
Mit Schreiben vom 02.11.2011 (Anlage K9) übersandte Lo. verschiedene Unterlagen, darunter den Jahresabschluss 2007, an den seinerzeit für die Kläger tätigen Steuerberater R.
Im Rahmen des Abschlusses der Betriebsprüfung übersandte das Finanzamt mit Schreiben vom 30.11.2011 (Anlage B5 alt) korrigierte Feststellungen an Lo. zur Überprüfung. Der Veräußerungsgewinn nach § 23 EStG von Dr. M. S. wurde mit 1.075.005,48 € festgestellt.
Der Betriebsprüfungsbericht datiert vom 20.12.2011.
Mt Schreiben vom 25.01.2012 (Anlage B7 alt) übersandte Lo. weitere Unterlagen an den Steuerberater R. In dem Schreiben heißt es:
I. Für die Schlussabrechnung zwischen den Gesellschaftern haben wir keinen Auftrag erhalten, bitte wenden Sie sich diesbezüglich an den geschäftsführenden Gesellschafter der Fachmarkt M. GbR.
…
I. Die Position „Variables Kapital vor 2004“ wurde gebildet, weil uns bei Mandatsübernahme trotz Nachfragen beim bisherigen steuerlichen Vertreter keine Unterlagen über den Stand der Kapitalkonten der damaligen Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden konnten.
Mit Schreiben vom 08.04.2012 (Anlage B3 alt) teilte G. L. dem Finanzamt mit:
Die Endabrechnung der BGB-Gesellschaft ist mit Kaufpreiszahlung aus dem Kaufvertrag UR.NR…67/07, Notar Dr. W. erfolgt.
Mit Schreiben vom 15.05.2012 (Anlage B6 alt) teilte das Finanzamt dem Steuerberater R. mit, dass der Betriebsprüfungsbericht vom 20.12.2011 aufgrund der Einwendungen bzw. Belegnachreichungen geändert werde. Der Veräußerungsgewinn von Dr. M. S. wurde mit 755.562,08 € festgestellt. Zu den weiteren Einwendungen wird ausgeführt:
Es wurde beantragt, den Veräußerungsgewinn nach § 23 EStG bei Herrn Dr. S. entsprechend um 180.057,63 € (770.300 € x 55% Anteil Dr. S. x 42,5 entgeltl. Anteil) herabzusetzen.
Es handelt sich nach Ansicht der steuerlichen Vertretung um zu Unrecht der GbR entzogene Geldmittel durch den Gesellschafter G. L. Das Geld stammt aus der Veräußerung der Immobilie in M. Da die Überweisung des strittigen Betrages in Höhe von 770.300 € zunächst auf dem Konto der GbR erfolgt ist, liegt nach Ansicht der Betriebsprüfung keine „Veruntreuung“ vor. Dem Antrag der steuerlichen Vertretung kann daher nicht entsprochen werden.
Rechtsmittel wurden in diesem Punkt angekündigt.
Das Finanzamt hat am 02.08.2012 zu den seitens der GbR erhobenen Einsprüchen wie folgt Stellung genommen (Anlage K4 = Anlage B8):
Nach Meinung der steuerlichen Vertretung des Herrn Dr. S. stellt die gebuchte Entnahme am 05.07.2007 in Höhe von 737.000,00 € eine „Veruntreuung“ von Geldern der GbR dar. Dabei wird zudem argumentiert, dass nach ständiger Rechtsprechung des BFH bei veruntreuten Geldern eine steuerliche Verteilung nach den bisherigen Schlüsseln nicht vorzunehmen ist [Fundstelle].
Nach Ansicht der Betriebsprüfung ist das Urteil jedoch auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die anteilige Kaufpreiszahlung wurde vereinbarungsgemäß auf das Konto der GbR überwiesen. Die am Folgetag getätigte Überweisung stellt demnach keine „Veruntreuung“ durch Herrn L. dar. Es handelt sich demnach vielmehr um eine interne Umbuchung von Geldern. Diese ist auch zutreffend in den vorliegenden Aufzeichnungen der Jahre 2006 – 2008 enthalten. Dass die Gelder in der Folgezeit in die Privatsphäre des Herrn L2. gelangt sind, ist ebenfalls zutreffend. Jene Transaktionen wurden als Entnahme entsprechend aufgezeichnet.
Bei solch einem Vorgang jedoch von einer „Veruntreuung“ zu sprechen, ist aus Sicht der Betriebsprüfung nicht zutreffend. Es ist durchaus nicht untypisch, dass nach Beendigung einer GbR die Gelder entsprechend entnommen werden. Wie jene unter den Beteiligten jedoch letztlich aufgeteilt worden, lässt sich jedoch nicht mehr feststellen. Da es sich im vorliegenden Fall um eine vermögensverwaltende GbR handelt und die Vorschriften zur Führung von Büchern nur eingeschränkt gelten, ist eine Überprüfung der Mittelverwendung nicht durch die Gesetze gedeckt. Weiterhin ist anzumerken, dass der damalige Betreuer, Herr Rechtsanwalt E., es offensichtlich unterlassen hat, eine Abschlussabrechnung hinsichtlich des Verkaufs der Immobilie anzufordern. In dem der Betriebsprüfung vorliegenden Bericht des vorbenannten Rechtsanwalts vom 11.05.2009 ist vermerkt, dass eine Abschlussabrechnung des Geschäftsführers L. noch aussteht.
II.
Die Kläger als Rechtsnachfolger des Gesellschafters Dr. M. S. haben die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung von 405.350,00 € – entsprechend der anteiligen Beteiligung von 55% des vereinnahmten Teilbetrages von 737.000,00 € – nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.437,39 € in Anspruch genommen.
Mit Endurteil vom 08.05.2015, berichtigt durch Beschluss vom 03.09.2015, hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen (Az. 40 O 25553/14). In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass die Kläger hinsichtlich eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB nicht aktivlegitimiert seien, da es sich bei der streitgegenständlichen Forderung um Gesellschaftsvermögen handele. Selbst wenn man nicht von einer Umbuchung, sondern von einer Verfügung zu Lasten der Fachmarkt M. GbR durch G. L. und einer daraus resultierenden Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten als Empfängerin ausginge, würde dieser Anspruch ausschließlich der GbR und nicht deren Gesellschaftern zustehen. Durch die von den Klägern verlangte unmittelbare Zahlung an sich anstelle einer Rückzahlung an die GbR würde deren ordnungsgemäße Auseinandersetzung nach §§ 730 ff. BGB verhindert und so möglicherweise deren Gläubiger oder andere Gesellschafter benachteiligt. Nach § 734 BGB gebühre lediglich dann, wenn nach der Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und der Rückerstattung der Einlagen ein Überschuss verbleibe, dieser den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Anteile. Ein etwaiger Anspruch gegen eine dritte Person, wie sie die Beklagte sei, stehe demzufolge weiterhin lediglich der Fachmarkt M. GbR als Forderungsinhaberin zu, nicht aber deren Gesellschaftern als Privatpersonen. Der Anspruch wäre überdies verjährt. Auch Ansprüche aus § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB sowie § 826 BGB würden jedenfalls mangels Aktivlegitimation bzw. wegen Verjährung ausscheiden.
Gegen das Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche vollumfänglich weiterverfolgt haben. Das Berufungsverfahren ist beim hiesigen Senat geführt worden (Az. 15 U 2083/15).
Die Berufung ist u.a. damit begründet worden, dass gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 816 BGB bestehe. Günter L. habe wegen Überschreitung seiner Geschäftsführerbefugnis als Nichtberechtigter über einen erheblichen Teil des Gesellschaftsvermögens zugunsten seiner Ehefrau verfügt, welche keinen Anspruch darauf gehabt und keine Gegenleistung dafür erbracht habe. Auch als Liquidator sei er zu der Verfügung nicht berechtigt gewesen, da die Beklagte weder zu den Gläubigern noch zu den Gesellschaftern der GbR gehört habe. Seine Verfügung sei aber wirksam, weil er bezüglich des GbR-Kontos allein zeichnungsberechtigt gewesen sei. Zwar sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 39, 14) ein Gesellschafter im Allgemeinen nicht befugt, eine Geschäftsforderung gegen einen Dritten im eigenen Namen gemäß § 432 BGB geltend zu machen. Von diesem Grundsatz habe der Bundesgerichtshof jedoch Ausnahmen zugelassen. Ein solcher Ausnahmefall liege hier im Hinblick auf die bei Günter Lübeck bestehende Interessenkollision vor. Der Transfer an die Beklagte sei bereits eine Verteilung des Liquidationserlöses unter Außerachtlassung der Beteiligungsquoten gewesen. Die begehrte unmittelbare Zahlung an die Kläger führe daher die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern bzw. deren Korrektur herbei. Der Betrag von 737.000,00 € werde für die Begleichung von Verbindlichkeiten nicht mehr benötigt, sodass eine Benachteiligung von Gläubigern ausgeschlossen sei. Andere Gesellschafter gebe es nicht; es handele sich um eine zweigliedrige Gesellschaft. Der Mitgesellschafter L. werde durch die Zahlung der den Kläger zustehenden 55% nicht benachteiligt, da ihm die ihm zustehenden 45% verbleiben. Gehe man wie die Kläger davon aus, dass es sich bei dem Betrag von 737.000,00 € bereits um die Auszahlung eines Überschusses (§ 734 BGB) handele, wäre der anteilige Betrag von 55% im Übrigen nicht ein der GbR für die Zwecke der Auseinandersetzung zustehender Betrag, sondern der dem Gesellschafter Dr. M. S. zustehende Teil des Überschusses.
Die Kläger und Berufungskläger haben beantragt,
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az. 40 O 25553/14, vom 08.05.2015 wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 405.350,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2014 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 4.437,39 € zu zahlen.
Mit Hinweisbeschluss vom 01.02.2016 hat der Senat auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen. In den Gründen wird ausgeführt, dass Gläubiger des Anspruchs aus § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB der Berechtigte sei, also derjenige, der an sich zu der fraglichen Verfügung berechtigt gewesen wäre. Dies seien nicht die Kläger oder deren Rechtsvorgänger, sondern die GbR, aus deren Vermögen die Überweisung vom 05.07.2007 erfolgt sei. Soweit die Kläger behaupten, der Ehemann der Beklagten habe bei der fraglichen Überweisung als Liquidator der GbR gehandelt, ändere dies nichts daran, dass keine Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte bestehen. Die Annahme der Kläger, bei dem am 05.07.2007 überwiesenen Betrag von 737.000,00 € handele es sich um die Auszahlung eines Überschusses gemäß § 734 BGB, entbehre einer Grundlage. Die Auseinandersetzung gemäß §§ 730 ff. BGB finde zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft statt. Die Beklagte sei nicht Gesellschafterin der GbR. Ein Anspruch auf Leistung an die Kläger bestehe nicht. Ein in der Person der Gesellschaft entstandener Anspruch stehe auch dann der Gesellschaft (und nicht ihren Gesellschaftern) zu, wenn hinsichtlich seiner Durchsetzung Interessenkonflikte mit dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Liquidator bestehen. Der Ansicht, wonach ein Gesellschafter ausnahmsweise auf Leistung an sich selbst klagen könne, falls keine Liquidationsaufgaben anstehen und die Leistung an die Gesellschaft mithin ein sinnloser Umweg wäre, könnte zu folgen sein, wenn zweifelsfrei sei, dass der eingeklagte Vermögenswert den letzten Vermögenswert einer aufgelösten und in Abwicklung befindlichen Gesellschaft darstelle und nach dem Auseinandersetzungsverfahren dem Kläger allein zustehe. Sei aber beispielsweise die alleinige Berechtigung des Gesellschafters zweifelhaft, bestehe kein Grund, den Streit darüber in einen Prozess zwischen dem Gesellschafter und dem Schuldner der Gesellschaft zu verlagern. Denn insbesondere habe ein Mitgesellschafter ein berechtigtes Interesse daran, dass die Frage, ob ein Gesellschafter die Forderung einziehen dürfe, nicht im Prozess zwischen dem Gesellschafter und dem Gesellschaftsschuldner, sondern in einem Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern festgestellt werde. Die Entscheidung sei auch vom Ergebnis her nicht unbillig. Die Kläger könnten nicht mehr fordern als ihr verstorbener Vater. Dieser hätte sich ebenfalls mit seinem Mitgesellschafter G. L. auseinandersetzen müssen und bei Untreuehandlungen durch letzteren dessen Insolvenzrisiko getragen.
Mit Beschluss vom 30.03.2016 hat der Senat die Berufung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25.04.2017 – II ZR 86/16, zugestellt am 02.05.2017, zurückgewiesen.
III.
Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des G. L., Rechtsanwalt P., hat die Beklagte vor dem Landgericht München I im Verfahren 6 O 21194/16 in Höhe der Beteiligung des G. L. von 45% an der Zahlung von 737.000,00 € sowie im Wege der Klageerweiterung wegen einer weiteren Zahlung von 350.000,00 € aus Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen.
Vorgerichtlich wurde der Hintergrund mit E-Mail des Steuerberaters Rossknecht vom 30.09.2014 (Anlage B7 neu) wie folgt dargestellt:
Herr G. L. war an einer GbR (Fachmarkt M.) beteiligt. Die Immobilie wurde mit Gewinn veräußert. Aus dem Vermögen der GbR hat Herr L. hohe Beträge an sich sowie am 31.12.2007 350 TEUR an seine Ehefrau überwiesen. Der weitere Gesellschafter Herr S. war zum damaligen Zeitpunkt schon schwer krank, laut Auskunft von Frau M. (Fachkraft der Steuerkanzlei Lo. die auch diese GbR betreut hat) wurde damals ein Betreuer bestellt. Angeblich seien die Überweisungen mit diesem Betreuer abgestimmt worden.
In dem Anfechtungsprozess hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.10.2017 (Anlage RK 1) eine von ihr und ihrem Ehemann unterzeichnete Abtretungserklärung vom 02.12.1984 (Anlage B25) mit folgendem Inhalt vorgelegt:
I. Hiermit trete ich, G. L., den gezeichneten Gesellschaftsanteil an der „H. R. & Partner Gewerbeobjekt M. GdbR“ in voller Höhe ab an meine Ehefrau I. L., … 8, …T.
I. Hiermit nehme ich, Irene Lübeck, die Abtretung an.
I. Es besteht Einigkeit darüber, dass die Abtretung derzeit nicht angezeigt werden soll.
Daneben hat die Beklagte ein an Dr. M. S. gerichtetes Schreiben ihres Ehemannes vom 26.07.2003 (Anlage B26) unter dem Betreff „Fachmarkt M. GbR“ Übertragung meiner Gesellschaftsanteile an meine Ehefrau I. L.mit folgendem Inhalt vorgelegt:
ich habe meine Anteile an der vorbezeichneten Gesellschaft an meine Ehefrau I. L. abgetreten bzw. übertragen.
Gemäß § 8 Abs. 1 ist eine Übertragung bzw. eine Gesellschaftsanteilsabtretung durch privatschriftlichen Vertrag ganz oder teilweise an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten zulässig.
Allerdings bedarf die Abtretung an Dritte, die nicht Gesellschafter sind, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
Nachdem Gesellschafter nur wir beide sind, bitte ich Sie Ihre Zustimmung zu erteilen.
Das Schreiben wurde von Dr. M. S. mit dem Zusatz „Mit dem Inhalt vollinhaltlich einverstanden“ unterzeichnet.
Der im Anfechtungsprozess zuständige Einzelrichter ist zu der Einschätzung gelangt, dass es sich bei der Abtretung um ein Scheingeschäft handele, wie vom Insolvenzverwalter behauptet. Im Hinblick darauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.09.2018 (Anlage B4 neu) Zwischenfeststellungsklage erhoben mit dem Antrag auf Feststellung, dass die Abtretung des Geschäftsanteils des G. L. an der Fachmarkt M. GbR, vormals H. R. & P. Gewerbeobjekt M. GdbR vom 02.12.1984 an die Beklagte wirksam ist.
Vor Beendigung des Rechtsstreits durch Vergleich ist die Zwischenfeststellungsklage im Termin vom 11.04.2019 durch Zwischenurteil abgewiesen worden. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichtet. Das Gericht hat festgestellt, dass es daher des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht bedarf (Protokollauszug Anlage B16).
IV.
Mit Schriftsatz vom 30.11.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht am 01.12.2017, haben die Kläger Restitutionsklage erhoben, mit der sie geltend machen, dass die von der Gegenseite erst im Anfechtungsprozess vorgelegten Anlagen B25 und B26 eine ihnen günstigere Entscheidung im Berufungsverfahren 15 U 2083/15 herbeigeführt hätten (§ 580 Nr. 7 b ZPO).
Die Kläger führen aus, unter Berücksichtigung der aufgefundenen Urkunden, die ihnen erst aufgrund Weiterleitung durch den Insolvenzverwalter mit E-Mail vom 02.11.2017 (Anlage RK 2) bekannt geworden seien, sei die Klage nicht gegen eine außenstehende Dritte gerichtet, sondern gegen die einzige Mitgesellschafterin. Der Anspruch der Kläger sei der Auszahlungsanspruch auf deren Anteil am Auseinandersetzungsguthaben nach Auflösung der Gesellschaft, die durch den Verkauf des Grundstücks eingetreten sei. Der Anspruch richte sich grundsätzlich gegen die Gesellschaft, könne aber bei der Zwei-Personen-Gesellschaft oder wenn kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden sei – beides treffe hier zu – unmittelbar beim ausgleichspflichtigen Gesellschafter eingeklagt werden. Einer Auseinandersetzungsbilanz bedürfe es in dem Fall nach der Rechtsprechung des BGH nicht.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 05.10.2018 eine vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung vorgelegt, die wie folgt aussieht: Zunächst wird der Liquidationsüberschuss der GbR ermittelt, der ohne die Entnahmen des G. L. zu verteilen gewesen wäre. Hierfür werden die gemäß Jahresabschluss 2007, Anlage II, zum 31.12.2007 vorhandenen Bankguthaben (43.011,08 € und 14.779,24 €) und die dort ausgewiesenen Entnahmen (809.862,35 €) addiert. Unter Einbeziehung der Jahresergebnisse der Folgejahre in Höhe von -726,51 € (2008), 8.047,68 € (2009) und -9.533,01 € (2010) ergibt sich ein Betrag von 865.440,83 €, an dem die Kläger einen Anteil von 55% entsprechend 475.992,46 € beanspruchen. Hinzu kommt eine behauptete Überentnahme des G. L. in Höhe von 131.051,37 €, die sich nach dem Jahresabschluss 2007, Anlage IV, aus der Differenz zwischen dem auf G. L. entfallenden Betrag (-759.719,17 €) und seinem Anteil von 45% an den auf G. L. und Dr. M. S. entfallenden Beträgen (-759.719,17 € und -637.320,39 €) ergibt. Von dem Gesamtbetrag von 607.043,83 € (475.992,46 € und 131.051,37 €) machen die Kläger den bisher eingeklagten Betrag von 405.350,00 € geltend.
Die Kläger, Berufungskläger und Restitutionskläger beantragen,
I. das Verfahren wiederaufzunehmen,
II. unter Aufhebung des Beschlusses vom 30.03.2016 nach ihren Berufungsanträgen zu erkennen.
Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Restitutionsbeklagte beantragt,
die Restitutionsklage als unzulässig, hilfsweise unbegründet abzuweisen.
Die Beklagte hält die Restitutionsklage bereits für unzulässig. Eine für sie günstigere Entscheidung hätten die Kläger nicht erreichen können. Die Vorentscheidungen seien auf die fehlende Aktivlegitimation der Kläger bedingt dadurch, dass ein etwaiger Anspruch ausschließlich der Gesellschaft zustehe, gestützt worden. Dies sei von einer Gesellschafterstellung der Beklagten unabhängig. Lediglich ergänzend sei darauf abgestellt worden, dass die Beklagte eine außenstehende Dritte sei. Zudem seien die Kläger nicht unverschuldet am Auffinden der beiden Urkunden gehindert gewesen.
Die Frage, inwieweit es sich bei der Abtretung um ein Scheingeschäft handele, müsse im Anfechtungsprozess und im hiesigen Rechtsstreit einheitlich beurteilt werden.
Zwischen den Gesellschaftern der Fachmarkt M. GbR sei abgesprochen gewesen, dass die Gesellschaft mit Abschluss und Vollzug des Kaufvertrags vom 09.03.2007 und der darin enthaltenen Vereinbarung über die Verwendung des Kaufpreises insoweit abgerechnet sei, als ein weiterer Kaufpreisteil, insbesondere eine Beteiligung an dem exakt errechneten Betrag von 770.300,00 € zugunsten der GbR, für die Gesellschafter nicht vorgesehen gewesen sei. Der Betrag habe „abrechnungsfrei“ bleiben und nicht zur Verteilung an Gesellschafter zur Verfügung stehen sollen. Die sich aus dem Gesellschaftsanteil ergebenden Auszahlungsansprüche sollten mit der im Kaufvertrag festgelegten direkten Zahlungsanweisung an die Gesellschafter erledigt sein.
Die von G. L. nach Veräußerung der Immobilie vorgenommenen Auszahlungen an sich und seine Ehefrau seien mit dem Gesellschafter Dr. M. S. bzw. dessen Betreuer abgestimmt gewesen. Seitens Dr. M. S. seien keine Ansprüche auf weitere Auskehrungen erhoben worden.
Eine vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung sei vorliegend nicht möglich, insbesondere nicht ohne Einbeziehung der negativen Kapitalkonten. Ausweislich der Anlage IV zum Jahresabschluss 2007 hätten die Kapitalkonten II aller, auch der ausgeschiedenen Gesellschafter zusammengefasst insgesamt ein Minus von 1.672.693,17 € zum 31.12.2007 aufgewiesen. Bei der Übernahme der Buchhaltung durch L. sei auf allen Gesellschafterkonten zusammengefasst ein Sollsaldo von 1.534.338,30 € übernommen und mit „variables Kapital vor 2004“ bezeichnet worden, welches aufgrund Übernahme der Geschäftsanteile der übrigen Gesellschafter unter Übernahme der Verbindlichkeiten durch den Gesellschafter Dr. M. S. auf diesen entfalle.
Der Ausgangspunkt der Kläger, die nach dem Jahresabschluss 2007 von ausgleichspflichtigen Entnahmen in Höhe von 809.862,35 € ausgehen, sei unzutreffend. Die Umbuchung eines Betrages von 737.000,00 € auf das Konto der Beklagten sei nicht mit der im Jahresabschluss aufgeführten Position „Entnahmen“ gleichzusetzen. Der Betrag sei weiterhin dem Gesellschaftsvermögen zuzuordnen. Zudem handele es sich nicht um den letzten Vermögensgegenstand der GbR, da dies impliziere, dass keine Verbindlichkeiten mehr bestanden hätten. Im Hinblick darauf, dass G. L. umfangreiche Tätigkeiten im Zusammenhang mit Entwicklung, Umbau, Vermietung und Veräußerung der Immobilie erbracht habe, sei davon auszugehen, dass ihm im Einvernehmen mit Dr. M. S. ein etwa verbleibender Überschuss als Entgelt für seine Tätigkeit verbleiben sollte und dies aus steuerlichen Gründen als Entnahmen verbucht sei. Aus den Buchungen bei den Konten 1200 und 1230 sowie dem Konto 1900 (Entnahmen G. L.) ergebe sich, dass nach Eingang der 737.000,00 € Abverfügungen in etwa dieser Höhe im Zusammenhang mit geschäftlichen Tätigkeiten der GbR erfolgt seien. Soweit diese als Entnahmen gebucht seien, handele es sich tatsächlich um die Tilgung von Verbindlichkeiten der GbR. So seien auf dem Buchungskonto 1900 im Jahr 2007 Entnahmen gebucht, die eine Rückerstattung an die Einzelfirma Interplan des G. L. darstellen, welche mit Leistungen für die GbR in Vorleistung getreten sei. Anhand der vorliegenden Unterlagen ließen sich Verfügungen zugunsten der GbR in Höhe von insgesamt 338.970,76 € nachvollziehen. Den gebuchten Entnahmen von 395.000,00 € hätten offene Forderungen des Günter Lübeck für gegenüber der GbR erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 395.300,96 € gegenübergestanden. Der hieraus resultierende Gesamtbetrag von 733.970,76 € entspreche nahezu vollständig – bis auf eine Differenz von 3.029,24 € – dem umgebuchten Betrag von 737.000,00 €. Mit dem Betrag von 338.970,76 € rechnet die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung auf.
Die Beklagte erhebt weiterhin die Einrede der Verjährung. Jegliche auf Vorgängen aus dem Jahr 2007 beruhenden Ansprüche seien verjährt. Die Kläger müssten sich die Kenntnis ihres Rechtsvorgängers wie auch die Kenntnis des Betreuers zurechnen lassen.
Der Senat hat in der Terminsverfügung vom 12.04.2018 Hinweise erteilt (Bl. 19/25 d.A.).
Der Senat hat die Akten des Anfechtungsprozesses 6 O 21194/16 des Landgerichts München I und des Betreuungsverfahrens 702 XVII 01882/05 des Amtsgerichts München betreffend Dr. M. S. beigezogen.
Der Senat hat ferner Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 28.11.2018 und Verfügung vom 21.12.2018 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt M. ., Steuerberater J. L. und S. B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 27.02.2019 (Bl. 210/223 d.A.) und 24.07.2019 (Bl. 272/276 d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 04.07.2018, 17.10.2018, 27.02.2019 und 24.07.2019 sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
B.
I.
Die Restitutionsklage ist zulässig.
1. Der Statthaftigkeit der Restitutionsklage steht nicht entgegen, dass sie sich nicht, wie der Wortlaut von § 578 ZPO vorsieht, gegen ein Endurteil, sondern gegen einen „urteilsvertretenden“ Beschluss nach § 522 ZPO richtet. Dass derartige Beschlüsse mit der Restitutionsklage angefochten werden können, entspricht allgemeiner Auffassung (BGH, Urteil vom 29.07.2010 – Xa ZR 118/09, BGHZ 187, 1 = GRUR 2010, 996, Rn. 11 bei juris mwN; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., vor § 578 Rn. 14). Der angefochtene Beschluss vom 30.03.2016 ist mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 25.04.2017 rechtskräftig geworden.
2. Die Klage ist beim hiesigen Oberlandesgericht, gegen dessen rechtskräftigen Beschluss sie sich richtet und das damit ausschließlich zuständig ist, in der vorgeschriebenen Form erhoben worden, §§ 584 Abs. 1, 587 ZPO.
3. Die Kläger haben den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b ZPO dargetan. Sie stützen die Klage auf Urkunden, die die Beklagte im Anfechtungsprozess als Anlagen B25 und B26 vorgelegt hat und die die Kläger in die Lage versetzen sollen, einen Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin der Fachmarkt M. GbR auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung geltend zu machen. Für die Zulässigkeit der Restitutionsklage genügt, dass mit der Urkunde Umstände, die zu einer für den Restitutionskläger günstigeren Entscheidung im Vorprozess geführt hätten, bewiesen werden sollen. Ob dieser Beweis mit der Urkunde erbracht werden kann und erbracht ist, ist erst im zweiten Verfahrensabschnitt, der die Begründetheit der Restitutionsklage betrifft, zu prüfen (BGH, Urteil vom 28.10.1971 – IX ZR 79/67, BGHZ 57, 211, Rn. 9 bei juris).
4. Die Kläger haben die Wahrung der einmonatigen Klagefrist gemäß § 586 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht, § 589 Abs. 2 ZPO. Diese beginnt mit dem Tage, an dem die Kläger von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten haben, § 586 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Den Anfechtungsgrund bilden die Tatsachen, die den Restitutionsgrund ergeben (BGH, Urteil vom 21.01.1988 – III ZR 252/86, BGHZ 103, 121 = MDR 1988, 566, Rn. 19 bei juris). Im Fall des § 580 Nr. 7 b ZPO ist das Auffinden der Urkunde maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1971 aaO Rn. 10). Die Kläger haben durch Vorlage des Schriftsatzes vom 13.10.2017 nebst Anlagen B25 und B26 (Anlagenkonvolut RK 1) sowie der E-Mails vom 02.11.2017 und 07.11.2017 (Anlagen RK 2, RK 3) glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter die Urkunden erst mit den vorstehenden E-Mails durch den Prozessbevollmächtigten des Insolvenzverwalters erhalten hat. Der Senat geht davon aus, dass die hiesige Klage nach dem Gebot des sichersten Weges von Anfang an auf das nunmehrige Restitutionsvorbringen gestützt worden wäre, wenn die Kläger im Besitz der Urkunden gewesen wären. Hiernach haben die Kläger am 02.11.2017 von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Die Restitutionsklage wurde mit Zustellung an die Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 12.12.2017 erhoben. Die Zustellung wirkt gemäß § 167 ZPO auf die Einreichung am 01.12.2017 zurück.
5. Die Kläger waren ohne ihr Verschulden außerstande, den Restitutionsgrund zu einem früheren Zeitpunkt bis zur Rechtskraft des Beschlusses vom 30.03.2016 geltend zu machen, § 582 ZPO. Die beiden Urkunden gemäß Anlagen B25 und B26 sind im hiesigen Rechtsstreit weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren von einer der Parteien vorgelegt worden und waren insoweit nicht verwertbar. Es kann den Klägern nicht zur Last gelegt werden, dass ihnen die Urkunden infolge schuldhaft unterlassener Nachforschung unbekannt geblieben sind. Anhaltspunkte für eine Gesellschafterstellung der Beklagten ergaben sich aus den Unterlagen, die die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit und insbesondere auch im Wiederaufnahmeverfahren vorgelegt haben, für die Kläger außerhalb der Anlagen B25 und B26 nicht. Die Urkunden sind von der Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Berufungsverfahrens im Laufe des Anfechtungsprozesses „aus dem Hut gezaubert“ worden, obwohl sie die Abtretungserklärung (Anlage B25) seinerzeit selbst unterzeichnet hatte. Für die Kläger, zumal als Erben, können insoweit keine strengeren Anforderungen gelten. Zum Hintergrund führt die Beklagte aus, dass ihr bei der Aufarbeitung des Schriftverkehrs und der Akten ihres verstorbenen Ehemannes durch den Zeugen B. zwei wichtige Dokumente in die Hände gefallen seien (Schriftsatz vom 13.10.2017, S. 4 – Anlage RK 1). Aus dem Umstand, dass der Mitgesellschafter Dr. M. S. das Schreiben vom 26.07.2003 (Anlage B26) mit dem Zusatz „Mit dem Inhalt vollinhaltlich einverstanden“ unterzeichnet und er den Inhalt daher ersichtlich zur Kenntnis genommen hat, lässt sich nicht darauf schließen, dass sich ein entsprechendes Exemplar in seinen Unterlagen befunden haben muss. Ein Hinweis darauf, dass er eine Abschrift zum Verbleib erhalten hätte, findet sich weder in dem Schreiben selbst noch anderweitig.
6. Eine Änderung des Streitgegenstandes ist mit der Restitutionsklage nicht verbunden.
a) Der BGH hat die mit einer Nichtigkeitsklage beabsichtigte Änderung des Streitgegenstandes durch einen neuen Klageantrag und die Auswechslung des Kündigungsgrunds für unzulässig gehalten. Sie widerspricht dem Zweck der Nichtigkeitsklage, grundlegende Verfahrensmängel des Vorprozesses zu beheben. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ermöglicht ausnahmsweise die Anfechtung rechtskräftiger Urteile, wenn diese mit gravierenden Mängeln behaftet sind. Der Vorprozess wird dazu weitergeführt (§ 590 Abs. 1 ZPO). Die Auswechslung des Klagegrundes geht über das im Nichtigkeitsverfahren mögliche Vorbringen neuer Tatsachen und Behauptungen im Rahmen des Vorprozesses hinaus. Mit dem Austausch des Klagegrundes und neuen Klageanträgen wird der Ausgang des früheren Verfahrens nicht in Frage gestellt. Der Rechtsstreit wird nicht fortgeführt, sondern es wird in der Gestalt einer Nichtigkeitsklage ein neues Verfahren mit einem anderen Streitgegenstand begonnen. Ebenso wenig wie in III. Instanz eine Klageänderung zugelassen werden kann, ist der Nichtigkeitskläger befugt, den Streitgegenstand auszuwechseln (BGH, Beschluss vom 07.07.2008 – II ZA 2/08, Rn. 5 bei juris). Der Streitgegenstand, also der prozessuale Anspruch, über welchen das Gericht zu entscheiden hat, wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 17.03.2016 – IX ZR 142/14, WM 2016, 2091, Rn. 17 bei juris mwN; näher hierzu Zöller/Vollkommer aaO Einl. Rn. 69 ff.).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze geht der Senat nicht davon aus, dass der jetzt verfolgte Ausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafterin auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung nach Auflösung der Gesellschaft einen anderen Streitgegenstand darstellt als der im Vorprozess verfolgte Anspruch.
aa) Anders als in der vom BGH zu entscheidenden Fallgestaltung ist der Klageantrag vorliegend identisch. Die Kläger verlangen unverändert Zahlung von 405.350,00 € zzgl. Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
bb) Der einheitliche Lebenssachverhalt ist letztlich die Beteiligung von 55% an der überschießenden Kaufpreiszahlung, die am 05.07.2007 in Höhe von 737.000,00 € auf das Konto der Beklagten geflossen ist. Der Anspruch richtet sich gegen dieselbe Beklagte. Für die Festlegung des Streitgegenstands macht es keinen Unterschied, auf welcher Anspruchsgrundlage sie in Anspruch genommen wird, ob aus Bereicherungsrecht bzw. unerlaubter Handlung oder aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzung. Dabei soll nicht verkannt werden, dass die Beklagte in unterschiedlicher Funktion verklagt wird, und zwar ursprünglich als außenstehende Dritte und nunmehr als Mitgesellschafterin. Dies ist vorliegend jedoch lediglich für die Frage der einschlägigen Anspruchsgrundlage von Bedeutung. Mit der Konstellation, in der etwa ein Insolvenzverwalter auch persönlich in Anspruch genommen wird und dadurch zwei verschiedene Prozessrechtsverhältnisse begründet werden, ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. Hinzu kommt die Überlegung, wie es zu beurteilen wäre, wenn die Kläger anstelle der Restitutionsklage eine neue Klage erhoben hätten, mit der sie die Beklagte auf der Grundlage der Anlagen B25 und B26 als ausgleichspflichtige Mitgesellschafterin auf Zahlung von 405.350,00 € verklagt hätten. Aus Sicht des Senats erscheint es naheliegend, dass die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) als unzulässig abgewiesen worden wäre.
Mit Blick auf die für die Abgrenzung maßgebliche Frage, ob der Rechtsstreit fortgeführt wird oder in der Gestalt der Restitutionsklage ein neues Verfahren mit einem anderen Streitgegenstand begonnen wird (BGH, Beschluss vom 07.07.2008 aaO), geht der Senat daher davon aus, dass die Restitutionsklage der Fortführung des Berufungsverfahrens 15 U 2083/15 dient. Dies gilt umso mehr, als der Senat im Hinweisbeschluss vom 01.02.2016 für die bereits damals von den Klägern vertretene Ansicht, bei dem am 05.07.2007 überwiesenen Betrag von 737.000,00 € handele es sich um die Auszahlung eines Überschusses gemäß § 734 BGB (vgl. Berufungsbegründung vom 29.07.2015, S. 15 = Bl. 169 d.A.), keine Grundlage gesehen hat.
II.
Die Restitutionsklage ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 30.03.2016.
Der geltend gemachte Restitutionsgrund liegt vor. Die Kläger haben mit der Abtretungserklärung vom 02.12.1984 und der Abtretungsanzeige vom 26.07.2003 (Anlagen B25, B26 zum Anlagenkonvolut RK 1) Urkunden aufgefunden, die eine ihnen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden, § 580 Nr. 7b ZPO.
1. Die Restitutionsklage soll es ermöglichen, dass rechtskräftige Urteile überprüft werden, wenn ihre Grundlagen für jedermann erkennbar in einer für das allgemeine Rechtsgefühl unerträglichen Weise erschüttert sind. Eine solche Erschütterung der Urteilsgrundlagen liegt nur vor, wenn zwischen dem Restitutionsgrund und der Vorentscheidung ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Dem angegriffenen Urteil muss durch den Restitutionsgrund eine der Grundlagen, auf denen es beruht, entzogen werden (BGH, Urteil vom 21.01.1988 – III ZR 252/86, BGHZ 103, 121 = MDR 1988, 566, Rn. 24 bei juris mwN). Dies wird im Gesetz bei § 580 Nr. 7b ZPO mit der Formulierung „günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde“ zum Ausdruck gebracht (Zöller/Greger aaO § 580 Rn. 5). Die Urkunde muss danach geeignet sein, ein der Partei günstigeres Prozessergebnis herbeizuführen, d.h. sie muss so beschaffen sein, dass sie, wenn sie dem Richter des früheren Verfahrens vorgelegen hätte, eine dem Restitutionskläger günstigere Entscheidung veranlasst hätte. Deshalb kann nur eine solche Urkunde einen Wiederaufnahmegrund bilden, die für sich allein oder in Verbindung mit den Beweisergebnissen des früheren Verfahrens dem früheren Urteil eine tragende Stütze nimmt. Maßgeblich ist, ob der Vorprozess vom Rechtsstandpunkt des früheren Richters aus möglicherweise anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn ihm zusätzlich zu dem gesamten damaligen Prozessstoff auch die betreffende Urkunde vorgelegen hätte. Diese Beurteilung obliegt der tatrichterlichen Würdigung im 2. Verfahrensabschnitt im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage. Ob es tatsächlich zu dem abweichenden Prozessergebnis kommt, muss erst die Neuverhandlung (§ 590 ZPO) ergeben (Zöller/Greger aaO § 580 Rn. 26 mwN).
2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Senat hält es für möglich, dass die Berufungsentscheidung im Vorprozess 15 U 2083/15 anders ausgefallen wäre, wenn ihm die Abtretungserklärung der Eheleute L. und das Schreiben vom 26.07.2003 seinerzeit vorgelegen hätten.
a) Der angefochtene Beschluss vom 30.03.2016, der zur Begründung auch auf den Hinweis vom 01.02.2016 Bezug nimmt, legt einen Sachverhalt zu Grunde, in dem nicht die Beklagte die weitere Gesellschafterin der GbR neben dem Erblasser war, sondern der Ehemann der Beklagten.
Die fehlende Gesellschafterstellung der Beklagten hat der Senat zur Begründung seiner Entscheidung herangezogen: Die Auffassung der Kläger, bei der Überweisung von 737.000,00 € habe es sich um die Auszahlung eines Überschusses gemäß § 734 BGB gehandelt, wird unter Hinweis darauf abgelehnt, dass die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft stattfinde und die Beklagte nicht Gesellschafterin der GbR sei (Hinweis vom 01.02.2016, S. 3). Dass die Kläger keine Leistung an sich selbst verlangen könnten, wird u.a. mit dem berechtigten Interesse des Mitgesellschafters daran begründet, dass die Frage, ob ein Gesellschafter die Forderung gegen einen Gesellschaftsschuldner einziehen darf, nicht im Prozess zwischen dem Gesellschafter und dem Schuldner festgestellt wird, sondern in einem Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern (Hinweis S. 4), wobei der Senat davon ausgegangen ist, dass die Beklagte keine Gesellschafterin ist und daher als außenstehende Gesellschaftsschuldnerin im vorgenannten Sinn zu betrachten sei. In dem Beschluss wird außerdem unter Wertungsgesichtspunkten darauf verwiesen, dass die Kläger sich mit ihrem Mitgesellschafter auseinandersetzen müssen (Hinweis S. 4), und dass der Beklagten das Wissen ihres Ehemanns nicht zuzurechnen sei (Hinweis S. 4/5; Beschluss vom 30.03.2016, S. 6/7), sodass keine unmittelbare Inanspruchnahme durch die Kläger möglich sei.
Zu kurz greift das im Restitutionsverfahren vorgebrachte Argument der Beklagten, die Zurückweisung der Berufung beruhe allein auf der fehlenden Aktivlegitimation der Kläger und werde deshalb durch die Gesellschafterstellung der Beklagten nicht berührt. Der Senat ist im früheren Verfahren zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kläger für den geltend gemachten Anspruch gegen die Beklagte nicht aktiv legitimiert sind. Dem liegt aber eine rechtliche Würdigung zugrunde, in die erkennbar auch die Frage eingeflossen ist, ob gegen einen Mitgesellschafter eine unmittelbare Klage auf Leistung an die Kläger möglich wäre. Insoweit spielt die Frage, ob die Beklagte Gesellschafterin ist, eine Rolle.
b) Es besteht die Möglichkeit, dass die sich aus den aufgefundenen Urkunden ergebende und zugestandene Gesellschafterstellung der Beklagten zu einem Direktanspruch der Kläger auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung nach Maßgabe der vom BGH im Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 214/13 aufgestellten Grundsätze und damit zu einer abweichenden gerichtlichen Entscheidung führt.
aa) Die Beklagte hat zugestanden (§ 288 ZPO), dass sie durch Abtretung des Gesellschaftsanteils ihres Ehemannes mit Zustimmung des einzigen Mitgesellschafters Dr. M. S1. Gesellschafterin der Fachmarkt M. GbR geworden ist.
(1) Dabei geht der Senat von folgenden Grundsätzen aus:
(a) Ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO ist die Erklärung einer Partei, dass eine von der Gegenseite behauptete, für die gestehende Partei ungünstige Tatsache wahr ist. Sie erklärt ihr Einverständnis damit, dass diese Tatsache zur Urteilsgrundlage gemacht wird. In der Wirkung wird die Tatsachenbehauptung im weiteren Prozess als wahr unterstellt. Gegenstand eines Geständnisses können zunächst Tatsachen sein, zu denen auch innere Tatsachen wie eine Willensrichtung gehören. Einem Geständnis zugänglich sind darüber hinaus auch juristisch eingekleidete Tatsachen. Grundsätzlich können auch präjudizielle Rechtsverhältnisse Gegenstand eines Geständnisses sein (BGH, Versäumnisurteil vom 30.04.2015 – IX ZR 1/13, MDR 2015, 910, Rn. 15 bei juris mwN).
(b) Die Geständniserklärung muss nicht ausdrücklich als solche abgegeben werden. Es genügt auch ein schlüssiges Verhalten, das in der Erklärung liegen kann, die Behauptung der Gegenseite nicht bestreiten zu wollen. Doch genügt nach ständiger Rechtsprechung ein Stillschweigen auf gegnerische Behauptungen nicht. Für die Frage, ob mehr als eine zugestandene Tatsache im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO anzunehmen ist, ist entscheidend, ob sich der Einlassung auf den Vortrag der Gegenseite ein zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachter Geständniswille, die behauptete Tatsache zuzugestehen, entnehmen lässt (BGH, Urteil vom 12.03.1991 – XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683, Rn. 12 bei juris; Zöller/Greger aaO § 288 Rn. 5).
(c) Die Erklärung ist grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung abzugeben. Dies kann aber auch durch Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen gemäß § 137 Abs. 3 ZPO geschehen (Zöller/Greger aaO § 288 Rn. 5). Mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung ist im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden (BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/03, NJW 2004, 1876, Rn. 23 bei juris). Dementsprechend stellt die vorbehaltlose Antragstellung grundsätzlich die Bezugnahme auf den gesamten bis dahin vorliegenden Inhalt der Verfahrensakten dar, sofern im Anschluss an die Antragstellung auch verhandelt wurde (Zöller/Greger aaO § 137 Rn. 3).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht der Senat im Rahmen der Würdigung des beiderseitigen Parteivorbringens die Voraussetzungen für die Annahme eines Geständnisses der Gesellschafterstellung der Beklagten infolge Abtretung des Gesellschaftsanteils mit Zustimmung des Mitgesellschafters als gegeben an.
(a) Die Restitutionsklage wird auf die Gesellschafterstellung der Beklagten anstelle von Günter Lübeck gestützt. Die Kläger, die die Voraussetzungen eines Direktanspruchs gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin darzulegen und zu beweisen haben, haben insoweit ihnen günstige Tatsachen behauptet, die die Gesellschafterstellung begründen, nämlich die Abtretung des Gesellschaftsanteils an die Beklagte nebst Anzeige und Zustimmung des Mitgesellschafters. Im Einzelnen wird in der Restitutionsklageschrift vorgetragen, dass G. L. seinen Gesellschaftsanteil an der streitgegenständlichen GbR am 02.12.1984 an die Beklagte abgetreten habe und die Abtretung schriftlich am 26.02.2003 [gemeint: 26.07.2003] gegenüber dem zu diesem Zeitpunkt alleinigen weiteren Gesellschafter Dr. M. S. angezeigt habe, welcher unterschriftlich zugestimmt habe. Hieraus ergebe sich, dass die Beklagte, nicht ihr Ehemann G. L., die andere Gesellschafterin neben Dr. M. S. gewesen sei (Schriftsatz vom 30.11.2017, S. 3). Auf die Abtretungserklärung vom 02.12.1984 und das Schreiben vom 26.07.2013 (Anlagen B25, B26 zur Anlage RK 1) wird Bezug genommen.
(b) Nach den vorstehenden Grundsätzen handelt es sich hierbei um einem Geständnis zugängliche Tatsachen. Dies gilt nicht nur für die der Erlangung der Gesellschafterstellung zugrunde liegenden Tatsachen, nämlich die Abtretung vom 02.12.1984 und die Anzeige gegenüber Dr. M. S. vom 26.07.2003 sowie dessen Zustimmung. Die Geständnisfähigkeit erstreckt sich auch auf die Gesellschafterstellung als solche.
Zu der Frage, ob jemand Kommanditist ist, hat der BGH entschieden, dass es sich hierbei nicht allein um den Vortrag von Tatsachen, sondern auch um deren Wertung handelt. Allerdings können auch Rechtsbegriffe oder Rechtsverhältnisse als inhaltlich tatsächliches Vorbringen angesehen werden, wenn sie einfach und allgemein bekannt sind. In solchen Fällen ist ihre Einführung in den Prozess ihrer Zerlegung in die einzelnen Elemente gleich zu achten, sodass ein Geständnis das Gericht hindert, die Wahrheit eines solchen Vorbringens zu prüfen. Die Kommanditistenstellung hat der BGH in diesem Sinne als Rechtsverhältnis angesehen, das Kaufleuten bekannt ist und von ihnen leicht beurteilt werden kann (BGH, Urteil vom 07.07.1986 – II ZR 167/85, Rn. 6 bei juris).
Eine vergleichbare Fallgestaltung lässt sich hier annehmen vor dem Hintergrund, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundform der Personengesellschaft angesehen wird (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 705 Rn. 1) und sich die Gesellschafter – anders als bei der Kommanditgesellschaft – ohne Unterscheidung nach dem Umfang ihrer Haftung auf eine Kategorie beschränken.
(c) Die Beklagte hat durch ihr schriftsätzliches Vorbringen auf den klägerischen Vortrag unbedingt und unzweifelhaft ihren Willen zum Ausdruck gebracht, die für sie im hiesigen Rechtsstreit ungünstigen Tatsachen in Bezug auf ihre durch Abtretung erlangte Gesellschafterstellung gegen sich gelten zu lassen.
Die Beklagte hat sich gerade nicht darauf beschränkt, die von den Klägern vorgetragenen Tatsachen nicht zu bestreiten. Sie hat vielmehr in der Klageerwiderung ausdrücklich unstreitig gestellt, dass die Geschäftsanteilsabtretung vom 02.12.1984 an sie die streitgegenständliche GbR betrifft. Sie hat ferner vorgetragen, dass ihrer Auffassung kein Scheingeschäft vorliegt und auch die Kläger von der Wirksamkeit der Abtretung ausgehen. An die Abtretung aus dem Jahr 1984 habe sie sich nicht mehr erinnern können (Schriftsatz vom 18.01.2018, S. 2 = Bl. 15 d.A.). Im Anfechtungsprozess hat die Beklagte dieses Vorbringen mit Blick auf den hiesigen Rechtsstreit wiederholt, indem sie sich gegen den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens verwahrt mit der Begründung, sie erkläre selbstverständlich auch im Rahmen dieser Restitutionsklage, dass ihr der Geschäftsanteil wirksam abgetreten worden sei (Schriftsatz vom 26.04.2018, S. 7, als Anlage B4 neu). Dementsprechend wird auch im Schriftsatz vom 15.05.2018 ausdrücklich auf „die Gesellschafterstellung der Beklagten“ verwiesen (Schriftsatz vom 15.05.2018, S. 2 = Bl. 29 d.A.).
Aufgrund dieses eindeutigen Vorbringens ist im Protokoll der ersten mündlichen Verhandlung vom 04.07.2018 lediglich zur Klarstellung die anwaltliche Erklärung der Kläger aufgenommen worden, wonach sie die erfolgte Abtretung des Gesellschaftsanteils an die Beklagte unstreitig stellen (Protokoll S. 3 = Bl. 46 d.A.). Die anwaltlich vertretene Beklagte hat in der Verhandlung keine gegenteilige Erklärung abgegeben, obwohl hierzu Gelegenheit bestanden hätte. Ihr prozessuales Verhalten in der mündlichen Verhandlung steht in Einklang mit ihren vorangegangenen schriftsätzlichen Ausführungen, an denen die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt ersichtlich festhalten wollte und keinen Anlass für eine abweichende Erklärung sah.
Die Beklagte hat auch noch in den nachfolgenden Schriftsätzen vom 11.10.2018 und vom 07.11.2018 ungeachtet der Einschätzung des Einzelrichters im Anfechtungsprozess, die zur Erhebung der Zwischenfeststellungsklage geführt hat, an ihrem bisherigen Vorbringen festgehalten. So hat sie vortragen lassen, der Rechtsvorgänger der Kläger habe die Geschäftsanteile aller übrigen Gesellschafter „mit Ausnahme des Anteils der Beklagten“ übernommen (Schriftsatz vom 11.10.2018, S. 12 = Bl. 69 d.A.). Im nachfolgenden Schriftsatz sieht sie es sogar als erwiesen an, dass G. L. zwar Geschäftsführer der GbR, aber in Wirklichkeit die Beklagte Gesellschafterin war (Schriftsatz vom 07.11.2018, S. 12 = Bl. 103 d.A.).
Damit hat die Beklagte insgesamt mit Nachdruck auf ihrem Vorbringen bestanden, wonach sie aufgrund der wirksamen, ihr nur nicht mehr erinnerlichen Abtretung aus dem Jahr 1984 anstelle ihres Ehemannes an der streitgegenständlichen GbR beteiligt ist und formal dessen Rolle als Gesellschafter neben dem Mitgesellschafter Dr. M. S. eingenommen hat. Durch dieses unveränderte Prozessvorbringen, an dem sie bis zur Vorlage des Übernahmevertrags betreffend den Gesellschaftsanteil R. (Anlage B15) mit Schriftsatz vom 27.02.2019 festgehalten hat, hat die Beklagte unmissverständlich zu erkennen gegeben, sich im vorliegenden Rechtsstreit als Gesellschafterin der GbR behandeln zu lassen. Dem Vorbringen ist dementsprechend Geständniswirkung beizumessen. Auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten wird durch die Verhandlung und Antragstellung vom 04.07.2018, 17.10.2018 und 24.07.2019 (Bl. 46, 72, 275 d.A.) Bezug genommen, was nach den obigen Grundsätzen für das Vorliegen einer Geständniserklärung genügt.
(3) Dabei soll nicht verkannt werden, dass eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen. Lediglich ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO entfaltet eine Bindungswirkung (BGH, Urteil vom 12.12.2001 – X ZR 141/00, NJW 2002, 1276, Rn. 19 bei juris). Die spezifische Wirkung des Geständnisses gemäß § 288 ZPO – die insoweit über die Wirkung eines bloßen Nichtbestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO hinausgeht – besteht in der Bindung der Partei an ihr Wort. Nach Erklärung des Geständnisses ist der Widerruf gemäß § 290 Satz 1 ZPO an den doppelten Nachweis gebunden, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und dass es durch einen Irrtum veranlasst ist (BGH, Versäumnisurteil vom 19.05.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, Rn. 12 bei juris; Seiler in: Thomas/Putzo aaO § 288 Rn. 5).
(a) Die von dem Geständnis der Beklagten ausgehende Bindungswirkung erstreckt sich auf die Tatsachen, dass die Beklagte durch die – nicht nur zum Schein abgegebene, sondern ernsthaft gewollte – Abtretung vom 02.12.1984 und die Zustimmung des Mitgesellschafters Dr. M. S. gemäß Schreiben vom 26.07.2003 Gesellschafterin der Fachmarkt M. GbR geworden ist anstelle und im Umfang ihres Ehemannes G. L., d.h. nach dem Gesellschaftsvertrag vom 15.05.2003 mit einem Anteil von 45% in einer zweigliedrigen GbR mit Dr. M.S. Nach diesem Gesellschaftsvertrag waren gerade keine weiteren Mitgesellschafter vorgesehen. Ausweislich der Präambel i.V.m. § 4 Abs. 1 gingen die Vertragsschließenden des Gesellschaftsvertrags vielmehr von einer Änderung der Gesellschafterstruktur aus, die sich daraus ergibt, dass sie beide die Gesellschaftsanteile zusammen vollständig übernommen haben. Dies gilt für Dr. M. S. in gleicher Weise wie für G. L., nachdem beide nicht unmittelbare Gründungsgesellschafter der ursprünglichen H. R. & P. Gewerbeobjekt M. GbR waren.
(b) Die Voraussetzungen für einen Geständniswiderruf gemäß § 290 ZPO liegen nicht vor.
(aa) Die Beklagte hat ihre Gesellschafterstellung anstelle und im Umfang ihres Ehemannes im vorliegenden Restitutionsverfahren in Kenntnis des vorstehenden Gesellschaftsvertrags und auch des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags vom 30.11.1984 – von den Klägern im Ausgangsprozess als Anlagen K1 und K13 vorgelegt – eingeräumt, obwohl ihr nicht sämtliche Übernahmeverträge vorlagen, die es erlaubt hätten, die Gesellschafterverhältnisse und den Wechsel im Bestand der Gesellschafter lückenlos nachzuvollziehen. Das Auffinden eines einzelnen Übernahmevertrags betreffend den Gesellschaftsanteil R., der im Übrigen die Übernahme des Anteils rückwirkend zum 01.01.2003 vorsieht, vermag daher den für einen Widerruf des Geständnisses erforderlichen Irrtum nicht zu begründen.
(bb) Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Widerruf des Geständnisses erfolgt ist, weil die Beklagte sich im Irrtum über die Wahrheit ihrer Gesellschafterstellung befunden hätte, sondern allein aus prozesstaktischen Gründen in dem Bestreben, einer Verurteilung sowohl gegenüber dem Insolvenzverwalter als auch gegenüber den hiesigen Klägern zu entgehen. Dies zeigt der wechselnde Sachvortrag der Beklagten, die ihre Gesellschafterstellung im Vorprozess, im Anfechtungsprozess und im hiesigen Restitutionsverfahren je nach Verfahrenslage abwechselnd bejaht und verneint. Der Sachvortrag erscheint nicht an der Wahrheit ausgerichtet (vgl. § 138 Abs. 1, § 290 Satz 1 ZPO), sondern ausschließlich daran, inwieweit er der Beklagten in der jeweiligen Verfahrenslage günstig vorkommt.
So ist die Beklagte im Vorprozess unter Verweis auf die Gesellschafterstellung ihres Ehemannes als außenstehende Dritte aufgetreten und hat damit erreicht, dass die gegen sie gerichtete Zahlungsklage im Hinblick auf die innerhalb der Gesellschaft durchzuführende Auseinandersetzung rechtskräftig abgewiesen wurde.
In dem parallel hierzu vom Insolvenzverwalter geführten Anfechtungsprozess kam der Beklagten die durch die Urkunden gemäß Anlagen B25 und B26 eröffnete Möglichkeit, sich auf eine eigene Gesellschafterstellung anstelle ihres Ehemannes berufen zu können, dagegen zugute, da hierdurch die geltend gemachten Ansprüche aus Insolvenzanfechtung zu Fall gebracht werden konnten. Um den Bestand der abweisenden Entscheidungen im Vorprozess nicht zu gefährden, konnte sich die Beklagte allerdings erst nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde auf ihre Gesellschafterstellung berufen. Der Beschluss des BGH wurde den Parteien am 02.05.2017 zugestellt, mit Schriftsatz vom 13.10.2017 wurden die Anlagen B25 und B26 vorgelegt. Die Beklagte hat womöglich nicht damit gerechnet, dass die Kläger die Vorlage der Urkunden zum Anlass für die Erhebung einer Restitutionsklage nehmen würden, oder dies bewusst in Kauf genommen. Nachdem das Landgericht die Abtretung als Scheingeschäft ansah und damit mit einer Verurteilung im Anfechtungsprozess ernsthaft zu rechnen war, entschied sich die Beklagte zu einem isolierten Vergleich mit dem Insolvenzverwalter, der offensichtlich im Termin vom 11.04.2019 protokolliert wurde. Die lediglich auszugsweise Vorlage des Protokolls (Anlage B16) lässt keinen anderen Schluss zu, ebenso der Umstand, dass die Beklagtenvertreterin auf Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil verzichtete.
Die Beendigung des Anfechtungsprozesses ermöglichte der Beklagten nunmehr die Rückkehr zu ihrem Ausgangsvorbringen, welches die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Direktanspruchs auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung entfallen lassen würde. Im Hinblick auf die dem Geständnis innewohnende Bindungswirkung vermochte sie sich hiervon allerdings nach § 290 ZPO nur über einen Geständniswiderruf zu lösen. Dieser war somit nach der aus dem Verhalten der Beklagten und ihrem gesamten Prozessvorbringen gewonnenen Überzeugung des Senats ausschließlich prozesstaktisch und damit gerade nicht irrtumsbedingt motiviert.
(cc) Die Entscheidung des Landgerichts über die Zwischenfeststellungsklage (vgl. Anlage B16) vermag einen Widerrufsgrund nicht zu begründen. Wie bereits im Beweisbeschluss vom 28.11.2018 auf Seite 5 ausgeführt, ist die Entscheidung ohne Auswirkung auf die maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen im hiesigen Prozess.
Die Zwischenfeststellungsklage wurde zur Herbeiführung einer bindenden Entscheidung über die Frage erhoben, ob die Abtretung des Geschäftsanteils an die Beklagte wirksam oder als Scheingeschäft nichtig (§ 117 Abs. 1 BGB) ist. Wer sich auf das Vorliegen eines Scheingeschäfts beruft, trägt die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Erklärungen nur zum Schein abgegeben worden sind (Armbrüster in: MüKoBGB, 8. Aufl., § 117 Rn. 22 mwN). Für den Darlehensvertrag wird das Vorliegen eines Scheingeschäfts angenommen, wenn der im Vertrag als Darlehensnehmer Bezeichnete nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien tatsächlich nicht haften soll. Ob die Vertragsschließenden einen solchen Willen hatten, hat der BGH ausdrücklich als Frage angesehen, die der Tatrichter unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Falles zu entscheiden hat (BGH, Urteil vom 29.10.1996 – XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238, Rn. 11 bei juris). Zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ist es nach wie vor als unstreitig anzusehen, dass die Abtretungserklärung der Eheleute L. vom 02.12.1984 nicht nur zum Schein abgegeben wurde, sondern die Anteilsabtretung als solche gewollt war. Die Beklagte hat dies im vorliegenden Restitutionsverfahren nach den obigen Ausführungen durch Bezugnahme auf ihr entsprechendes schriftsätzliches Vorbringen zugestanden. Da Feststellungen des Tatrichters im Parallelprozess nicht zu einer abweichenden Tatsachenfeststellung im vorliegenden Verfahren führen, liegt in der Abweisung der Zwischenfeststellungsklage auch kein Widerrufsgrund zugunsten der Beklagten begründet.
bb) Im Übrigen hätte auch das rein tatsächliche Geschehen, wie es durch die aufgefundenen Urkunden belegt ist, bei zutreffender rechtlicher Würdigung zur Folge, dass die Beklagte Gesellschafterin der Fachmarkt M. GbR geworden ist.
Aus den aufgefundenen Urkunden ergibt sich, dass G. L. bereits am 02.12.1984 seinen Gesellschaftsanteil an der damals noch anders bezeichneten GbR an die Beklagte abtrat, diese Abtretung am 26.07.2003 schriftlich dem alleinigen weiteren Gesellschafter Dr. M. S. anzeigte und dieser auf demselben Schriftstück unterschriftlich zustimmte. Nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags war eine Übertragung bzw. eine Gesellschaftsanteilsabtretung durch privatschriftlichen Vertrag zulässig, allerdings die Abtretung an Dritte, die nicht Gesellschafter sind, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurfte.
Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene privatschriftliche Form der Abtretung ist durch die schriftliche Vereinbarung vom 02.12.1984 gewahrt. Eine weitergehende Form ist auch dann nicht erforderlich, wenn das Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen aus Grundbesitz besteht (Palandt/Sprau, aaO, § 719 Rn. 6a mwN).
Die Übertragung des Gesellschaftsanteils und damit der Mitgliedschaft insgesamt durch Abtretungsvertrag bedarf grundsätzlich der Zustimmung der übrigen Gesellschafter (Palandt/Sprau, aaO, § 719 Rn. 6 ff). Aus dem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Erfordernis einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung ergibt sich hier nichts anderes, da Dr. M. S. der einzige weitere Gesellschafter war. Es ist nach wie vor als unstreitig anzusehen, dass außer den im Gesellschaftsvertrag vom 15.05.2003 genannten Gesellschaftern G.L. und Dr. M. S., die sämtliche Gesellschaftsanteile übernommen hatten, keine weiteren Gesellschafter vorhandenen waren, die der Abtretung des Gesellschaftsanteils des G. L. an die Beklagte hätten zustimmen müssen. Die Beklagte selbst hat nach den obigen Ausführungen zugestanden, dass der Rechtsvorgänger der Kläger die Geschäftsanteile aller übrigen Gesellschafter mit Ausnahme des Anteils der Beklagten übernommen hat (Schriftsatz vom 11.10.2018, S. 12 = Bl. 69 d.A.). Die Zustimmung ist in Form der nachträglichen Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) mit der Unterschrift unter das Schriftstück vom 26.07.2003 erteilt worden.
III.
Auf die zulässige und begründete Restitutionsklage hat der Senat über die Berufung der Kläger gegen das Endurteil vom 08.05.2015 neu zu entscheiden.
Die Berufung ist im zugesprochenen Umfang begründet. Das Ersturteil ist insoweit abzuändern.
1. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch in Höhe von 271.322,51 € aus der Auseinandersetzung der Fachmarkt M. GbR.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts keiner von den Gesellschaftern festgestellten Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Mitgesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (BGH, Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 214/13, NJW-RR 2016, 292, Rn. 15 bei juris mwN; vom 11.09.2018 – II ZR 161/17, NJW 2019, 161, Rn. 14 bei juris). Hierdurch wird die Möglichkeit eröffnet, bei Überschaubarkeit der Verhältnisse, namentlich bei einer Zweipersonengesellschaft, den internen Ausgleich auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar unter den Gesellschaftern vorzunehmen, sofern das Gesellschaftsvermögen – mit Ausnahme zum internen Ausgleich benötigter Verlustausgleichsansprüche – bereits abgewickelt ist (BGH, Urteil vom 13.10.2015 aaO Rn. 16). Bei der vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung handelt es sich der Sache nach um die Geltendmachung des auf § 735 BGB gestützten Nachschussanspruchs. Anstatt zunächst gegen die Gesellschaft vorzugehen, die dann wiederum den Anspruch nach § 735 BGB im benötigten Umfang gegen die ausgleichspflichtigen Gesellschafter verfolgen muss, geht der Ausgleichsberechtigte unmittelbar gegen den Ausgleichspflichtigen vor (BGH, Urteil vom 11.09.2018 aaO Rn. 16).
Eine vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung muss den geltend gemachten Ausgleichsanspruch nachvollziehbar und schlüssig darlegen. Zu diesem Zweck sind die für die Berechnung wesentlichen Parameter einzubeziehen. Außerdem gilt auch für die an die Liquidation anschließenden Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander zur Vermeidung eines Hin- und Herzahlens der Grundsatz der Gesamtabrechnung, und es besteht grundsätzlich eine Durchsetzungssperre hinsichtlich einzelner Rechnungsposten. Weitergehende Anforderungen sind an eine vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung nicht zu stellen (BGH, Urteil vom 13.10.2015 aaO Rn. 18 mwN).
b) Die Voraussetzungen für den internen Ausgleich unter den Parteien auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung liegen hier vor.
aa) Die Kläger machen den gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch als Erben des Gesellschafters Dr. M.S. geltend, der an der Fachmarkt M. GbR mit einem Anteil von 55% beteiligt war. Die Beklagte ist nach den obigen Ausführungen aufgrund Abtretung des Gesellschaftsanteils des G. L. zu 45% Gesellschafterin geworden.
bb) Der Senat geht nach dem Parteivorbringen und den vorgelegten Unterlagen davon aus, dass die GbR außer etwaiger Verlustausgleichsansprüche über kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats (Protokoll vom 17.10.2018, S. 2 = Bl. 72 d.A.) haben die Parteien nichts Gegenteiliges vorgetragen. Auch dem Zeugen B. war irgendein noch vorhandenes Vermögen der GbR nicht bekannt (Protokoll vom 24.07.2019, S. 2 = Bl. 273 d.A.). Das Gesellschaftsvermögen ist damit nach Veräußerung des Betriebsgrundstücks in M. abgewickelt. Es geht somit letztlich nur noch darum, inwieweit ausgleichspflichtige Entnahmen des G. L. vorliegen.
cc) Die Auseinandersetzung der GbR ist noch nicht erfolgt. Insbesondere lässt sich nicht annehmen, dass die vereinbarte Kaufpreisverwendung zugunsten der Grundpfandgläubiger, der Dachsanierung (160.000,00 €), der GbR (770.300,00 €) und der Gesellschafter, welche den verbleibenden Erlös nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile erhalten sollten, nach dem Willen der Vertragsparteien eine endgültige und abschließende Verteilung darstellen sollte, die eine Schlussabrechnung und den internen Ausgleich unter den Gesellschaftern entbehrlich machen würde. Für Dr. M. S. ist dabei aufgrund der angeordneten Betreuung auf den Willen seines Betreuers abzustellen, der ihn im Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks gesetzlich vertreten hat (§ 1902 BGB).
(1) Zwar hat G. L. gegenüber dem Finanzamt mit Schreiben vom 08.04.2012 (Anlage B3 alt) mitgeteilt, dass die Endabrechnung der BGB-Gesellschaft mit Kaufpreiszahlung aus dem notariellen Kaufvertrag erfolgt sei. Dem stehen jedoch die Ausführungen des Betreuers im Schreiben vom 12.03.2007 (Bl. 388 d.Betreuungsakte) entgegen. Danach ist die Aufsplittung des Kaufpreises nach Gesellschaftsanteilen und die Direktzahlung an die Gesellschafter auf seinen Wunsch hin erfolgt, damit nicht auf eine Abrechnung der Gesellschaft gewartet werden muss. Nach diesen Ausführungen handelt es sich um eine Vorabverteilung des restlichen Kaufpreiserlöses, die von der ausstehenden Abrechnung der Gesellschaft entkoppelt werden sollte. Dies wird durch die vom Betreuer gewählte Formulierung unterstrichen, wonach der Kaufpreis lediglich „zum größten Teil“ aufgesplittet worden sei. Zu einer vollständigen Verteilung des Kaufpreises kam es hierdurch gerade nicht.
In Übereinstimmung hiermit gelangt auch die Verfahrenspflegerin nach den vorgelegten Unterlagen zu der Einschätzung, dass der Auszahlungsbetrag an den Betreuten allenfalls eine Abschlagszahlung auf ein mögliches Abfindungsguthaben aus der Auflösung der Fachmarkt M. GbR darstellen (Bl. 460 d. Betreuungsakte). Diese Einschätzung hat der Betreuer als korrekt bezeichnet (Schreiben vom 11.04.2007 = Bl. 499/500 d.Betreuungsakte). Er habe mit der Lösung erreichen wollen, dass der Betreute aus dem Verkauf sofort Geld erhalte und nicht erst auf eine Schlussabrechnung der Gesellschaft warten müsse, die der Geschäftsführer erst erstellen müsse. Weitere Zahlungen an den Betreuten hat der Betreuer ausdrücklich für möglich gehalten und ergänzend ausgeführt, dass aus der Zahlung an die Gesellschaft gemäß Seite 3 der Anlage „Kaufpreisausweisung“ noch ein Guthaben entstehen könne.
Die Ausführungen des Betreuers und der Verfahrenspflegerin sind eindeutig. Die Auseinandersetzung der GbR, aus der sich weitergehende Ansprüche der Gesellschafter insbesondere auch im Zusammenhang mit der Zahlung von 770.300,00 € ergeben konnten, war mit der Kaufpreisverteilung gerade nicht vollzogen. Der an die Gesellschaft geflossene Betrag von 770.300,00 € sollte nicht „abrechnungsfrei“ bleiben, sondern – hinsichtlich des nach Abfertigung der Gesellschaftsschulden verbleibenden Betrages – zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung stehen.
(2) Für den weiteren Verlauf des Betreuungsverfahrens ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Das Betreuungsverfahren endete mit dem Tod des Betroffenen Dr. M. S., ohne dass der Geschäftsführer G. L. die von ihm zu erstellende Schlussabrechnung der GbR vorgelegt hätte. Anhaltspunkte dafür, dass der Betreuer auf die Abrechnung verzichtet bzw. ihre Anforderung bewusst unterlassen hätte oder sich mit G. L. wegen der Auseinandersetzung anderweitig verständigt hätte, finden sich in der Betreuungsakte und auch sonst nicht. Rechtsanwalt E. hat auch im Rahmen seiner Zeugenvernehmung eine dahingehende Abrede nicht bestätigt. Er hat es vielmehr für völlig abwegig gehalten, mit Herrn L. eine Einigung über die Auflösung der Gesellschaft und die Regelung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis getroffen zu haben. Auch vom Gesamtablauf erschien es ihm völlig abwegig, dass es neben dem Kaufvertrag noch irgendwelche Abreden gegeben habe (Protokoll vom 27.02.2019, S. 4 = Bl. 213 d.A.). Der Zeuge verweist zu Recht darauf, dass er diese dem Gericht und der Verfahrenspflegerin hätte vorlegen müssen (Protokoll aaO). Auch auf Frage der Beklagtenvertreterin vermochte er sich nicht vorzustellen, irgendwelche Abreden über die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses getroffen zu haben. Er hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass dies eine intensive Einarbeitung in die Buchhaltung oder die mit erheblichen Kosten verbundene Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers erfordert hätte (Protokoll S. 5/6 = Bl. 214/215 d.A.). Es ist davon auszugehen, dass Ersteres seine Tätigkeit als Betreuer gesprengt hätte, wie er selbst hinsichtlich der Überprüfung der Kosten im Einzelnen unter Verweis auf die Hinzuziehung der Verfahrenspflegerin angegeben hat (Protokoll S. 4). Letzteres wäre mit den vom Zeugen geschilderten und auch aus der Betreuungsakte ersichtlichen finanziellen Verhältnissen des Betreuten nicht zu vereinbaren gewesen.
Der Senat hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der dahingehenden Angaben des Zeugen Rechtsanwalt E., der mit den Parteien des Rechtsstreits in keiner Verbindung steht und das Betreuungsverfahren betreffend Dr. M. S. seit langem abgeschlossen hat. Der Zeuge hat seiner beruflichen Tätigkeit entsprechend einen professionellen und geschäftsgewandten Eindruck gemacht. Lücken im Erinnerungsvermögen sind ihm angesichts der zwölf Jahre zurückliegenden Vorgänge und der Vielzahl der von ihm geführten Betreuungen und Verfahrenspflegschaften in keiner Weise vorzuwerfen.
Hinzu kommt, dass der Zeuge auf eine Schlussabrechnung und etwaige weitergehende Ansprüche des Betroffenen auch nicht hätte verzichten können, ohne seine Pflichten als Betreuer im Bereich der Vermögenssorge zu verletzen. Rechtsanwalt E. ist der Berichterstatterin aus ihrer früheren Tätigkeit in der in der Beschwerdeinstanz mit Betreuungssachen befassten 13. Zivilkammer des Landgerichts München I als erfahrener Berufsbetreuer bekannt, der seine Pflichten kennt und seine Aufgaben am Wohl der Betreuten orientiert wahrnimmt. Hiermit lässt sich ein – in welchem Rahmen auch immer – ausdrücklich oder konkludent erklärter Verzicht auf etwaige Ausgleichsansprüche, die sich aus der Gesellschafterstellung des Betreuten Dr. M. S. ergeben können, nicht vereinbaren.
Auch der Zeuge B., der vom Ergebnis einer Besprechung zwischen Herrn L. und Rechtsanwalt E. berichtet hat, vermochte keine Abrede über eine Endabrechnung der GbR zu bestätigen (Protokoll vom 27.02.2019, S. 12 = Bl. 221 d.A.).
c) Die Berechnung der Kläger gemäß Schriftsatz vom 05.10.2018 genügt den vorstehenden Anforderungen an eine vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung. Die Kläger haben den Liquidationsüberschuss zum 31.12.2007 auf der Grundlage der Finanzüberschussrechnung 2007 (Anlage II zu Anlage K3) unter Einbeziehung der aus ihrer Sicht maßgeblichen Parameter, nämlich Bankguthaben und Entnahmen des G. L., ermittelt und um die Jahresergebnisse der Folgejahre 2008 bis 2010 korrigiert. Daran machen die Kläger einen Anteil von 55% entsprechend 475.992,46 € geltend. Außerdem gehen die Kläger auf der Grundlage der Entwicklung der Kapitalkonten zum 31.12.2007 (Anlage IV zu Anlage K3) bei Gegenüberstellung der auf G. L. allein entfallenden Entnahmen und seines Anteils von 45% an den auf beide Gesellschafter entfallenden Entnahmen von einer ausgleichspflichtigen Überentnahme des Günter Lübeck in Höhe von 131.051,37 € aus.
Das Buchungskonto 1900 mit der Bezeichnung „privat G. L.“ schließt mit einem Sollsaldo von 844.882,34 €. Dementsprechend sind in der Entwicklung der Kapitalkonten zum 31.12.2007 Entnahmen des G. L. in Höhe von -844.882,34 € verzeichnet. Um Einlagen in Höhe von 35.019,99 € saldiert, ergibt sich die in der Finanzüberschussrechnung 2007 enthaltene Position von 809.862,35 € („Entnahmen, Einlagen saldiert Gesellschafter L.“), auf die die Kläger die vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung stützen.
d) Die in der Finanzüberschussrechnung 2007 ausgewiesenen Entnahmen in Höhe von 809.862,35 € hält der Senat nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nur teilweise für ausgleichspflichtig. Die Ausgleichspflicht gegenüber dem Mitgesellschafter Dr. M. S. entfällt, soweit in der Buchhaltung der GbR Entnahmen des G. L. gebucht wurden, die der Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten dienten. Dies hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23.01.2019 auf Seite 11 ff. (Bl. 143 ff. d.A.) im Einzelnen dargelegt und unter Verwahrung gegen die Beweislast unter Beweis gestellt. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen sog. „echten“ Entnahmen, die als Überentnahme eines einzelnen Gesellschafters zum Nachteil der Mitgesellschafter der Ausgleichspflicht unterliegen, und Entnahmen, die zur Rückführung einer Gesellschaftsverbindlichkeit geführt haben. Letztere vermindern den zu verteilenden Liquidationsüberschuss und sind daher in die vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung nicht einzubeziehen. Nachdem die Entnahmen im Jahresabschluss 2007 und dem zugrundeliegenden Buchungskonto 1900 als solche ausgewiesen sind, hat nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen die Beklagte die für sie günstige Tatsache zu beweisen, dass die ausgewiesenen Entnahmen mit der Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit einhergehen und damit von der grundsätzlich bestehenden Ausgleichspflicht ausgenommen sind. Bei entsprechender Würdigung der Zeugenaussagen unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen sieht es der Senat als bewiesen an, dass von den gebuchten Entnahmen 437.735,18 € auf „echte“ Entnahmen und 372.127,17 € auf die Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten aus dem am 05.07.2007 umgebuchten Betrag von 737.000,00 € entfallen.
aa) Es besteht kein Zweifel daran, dass der an die GbR zu zahlende Kaufpreisanteil von 770.300,00 €, der am 04.07.2007 auf ihrem Geschäftskonto eingegangen ist und auf dem Buchungskonto 1230 erfasst ist (in Höhe von 770.175,00 €), zur Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten bestimmt war. Dies entspricht den Angaben des Betreuers im Schreiben vom 12.03.2007 (Bl. 388 d.Betreuungsakte). Andernfalls hätte es der Aufteilung des Kaufpreises in den – noch dazu in einer „unrunden“ Höhe – an die GbR zu zahlenden Teilbetrag und den verbleibenden Restbetrag zur Auskehr an die Gesellschafter nicht bedurft. Wenn keine Gesellschaftsverbindlichkeiten mehr bestanden hätten, hätte der nach Befriedigung der Grundpfandgläubiger und Abzug von 160.000,00 € für die Dachsanierung verbleibende Betrag einschließlich der 770.300,00 € unmittelbar an die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Anteile ausgekehrt werden können.
Die Gesellschaftsverbindlichkeiten wurden – soweit sie aufgrund der vereinbarten Kaufpreisverwendung nicht direkt von der Käuferin gezahlt wurden – entweder vom vorgenannten Geschäftskonto der GbR (Buchungskonto …230) oder vom Konto der Beklagten (Buchungskonto …200) aus dem umgebuchten Betrag von 737.000,00 € beglichen.
bb) Ausweislich der Finanzüberschussrechnung 2007 wurden der Gesellschaft neben dem an die Gesellschafter direkt gezahlten Restkaufpreis Mittel in Form der Auszahlung einer Lebensversicherung (235.663,86 €) und einer Überzahlung der Fa. I. (15.576,48 €) zugeführt. Die Auszahlung der Lebensversicherung wurde den Gesellschaftern als Einlagen entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil zugeordnet, und zwar Dr. M. S. in Höhe von 129.615,13 € (55% von 235.663,86 €) und G. L. in Höhe von 106.048,73 € (45% von 235.663,86 €), was zuzüglich der vorgenannten Einlage von 35.019,99 € den gemäß Entwicklung der Kapitalkonten zum 31.12.2007 auf ihn entfallenden Betrag von 141.068,72 € ergibt. Soweit die Beträge von 235.663,86 € und 15.576,48 € auch auf dem Buchungskonto 1900 gebucht wurden, kann es sich nach der Herkunft der Mittel nicht um Entnahmen handeln, die aus dem aus dem Kaufpreis stammenden Betrag von 737.000,00 € zur Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten eingesetzt wurden. Hierfür stand jedoch ein Gesamtbetrag von 395.000,00 € zur Verfügung, der sich aus den nach dem 05.07.2007 erfolgten, nicht näher bezeichneten Buchungen von 30.000,00 €, 15.000,00 € und 350.000,00 € ergibt, die auf die Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten entfallen können.
cc) Zu den Einzelpositionen lassen sich bei Heranziehung der Stellungnahme der Verfahrenspflegerin vom 29.03.2007 samt Anlagen (Bl. 459 ff. d. Betreuungsakte) und der Buchungskontenblätter (Anlagenkonvolut B10) nebst Überweisungsbelegen (Anlagenkonvolut B13) und den Angaben der vom Senat vernommenen Zeugen die nachfolgenden Feststellungen treffen, aus denen sich jeweils die Einordnung als ausgleichspflichtige „echte“ Entnahme oder mit einer Gesellschaftsverbindlichkeit zusammenhängende Entnahme ergibt.
(1) Im Zusammenhang mit dem Verkauf der Immobilie ist eine Maklerprovision in Höhe von 125.750,88 € zzgl. USt. (149.643,55 € brutto) angefallen. Die Maklerprovision wurde der GbR mit Schreiben vom 10.03.2007 von der T. B. GmbH & Co. V. KG in Rechnung gestellt (Bl. 485 d.Betreuungsakte). Ausweislich der Buchung vom 13.07.2007 auf dem Konto 1200 und dem zugrundeliegenden Überweisungsbeleg wurde an die T. KG zunächst eine Zahlung von 41.916,96 € vom Konto der Beklagten geleistet. Ausweislich der Buchungen vom 19.07.2007 auf dem Konto …230 folgten weitere Zahlungen von 33.254,12 € und 66.508,24 € vom Geschäftskonto der GbR. Aus den Überweisungsbelegen ergibt sich, dass beide Beträge zuvor vom Konto der Beklagten auf das Geschäftskonto umgebucht worden waren. Insgesamt wurde damit ein Betrag von 141.679,32 € an die T. KG gezahlt. Die in Rechnung gestellte Maklerprovision wurde damit nahezu vollständig durch Zahlungen der GbR geleistet. Bei der Maklergesellschaft handelt es sich um eine Ausgründung des G. L., mit der sich der Zeuge B. selbständig gemacht hat (Protokoll vom 27.02.2019, S. 12 = Bl. 221 d.A.). Gleichwohl finden sich keine Anhaltspunkte, dass die (restliche) Verbindlichkeit durch eine Entnahme getilgt worden wäre.
(2) Es bestanden Handwerkerverpflichtungen der GbR gegenüber den Firmen H., S. E., K. und F. in Höhe von insgesamt 231.270,17 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die der Stellungnahme der Verfahrenspflegerin beigefügte Zusammenstellung (Bl. 486 d.Betreuungsakte) verwiesen. Der Senat geht nach den vorliegenden Unterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass die hiernach bestehenden Verbindlichkeiten der GbR – soweit sie nicht direkt von der Käuferin oder aus der Gesellschaft heraus getilgt wurden – aus Mitteln des Geschäftsführers G. L. getilgt wurden und dies gesellschaftsintern über die Buchung von Entnahmen ausgeglichen wurde.
(a) Die Forderung der Fa. H. – die im Hinblick auf die eingetragene Handwerkersicherungshypothek Grundpfandgläubigerin war – wurde teilweise in Höhe von 17.156,74 € unmittelbar durch die Käuferin erfüllt. Dies ergibt sich aus der Kaufpreisabrechnung des Rechtsanwalts Dr. H. vom 12.07.2007 (Anlage B6 neu). Der Buchung vom 08.03.2007 in Höhe von 27.800,00 € auf dem Konto …230 mit dem Vermerk „Sperrkto RA A.“ lag unter Berücksichtigung der Feststellungen des Finanzamts (Anlage B5 alt, S. 2) eine Zahlung der GbR an die Fa. H. zugrunde.
(b) Der Buchung vom 13.08.2007 in Höhe von 9.778,47 € auf dem Konto …230 mit dem Vermerk „RA G. w. S. E.“ lag unter Berücksichtigung der Feststellungen des Finanzamts (Anlage B5 alt, S. 2) eine Zahlung der GbR an die Fa. S. E. zugrunde.
(c) Der Buchung vom 08.08.2007 in Höhe von 79.614,47 € auf dem Konto 1200 lag ausweislich des Vermerks „Verausl. Ko. Fa. K.“ eine Zahlung an die Fa. K. zugrunde. Die Angaben zum Verwendungszweck auf dem Überweisungsbeleg und die Angaben des Zeugen B. hierzu (Protokoll vom 27.02.2019, S. 12 = Bl. 221 d.A.) legen nahe, dass G. L. die Kosten verauslagt hatte und ihm dies anschließend von der GbR rückerstattet wurde. Nachdem es sich bei dem angegebenen Gegenkonto 1590 jedoch nicht um das Entnahmekonto 1900 handelt, kann insoweit nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine gebuchte Entnahme auf die Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit entfällt.
(d) Hinsichtlich der Buchung vom 25.10.2007 in Höhe von 2.392,00 € auf dem Konto …200 mit dem Vermerk „Rg24K. w.F.S. “ fehlt es im Hinblick auf das Gegenkonto 1900, bei dem es sich um das Entnahmekonto des G. L. handelt, an einer zugrundeliegenden Zahlung der GbR an die Fa. F. Nachdem auf dem Entnahmekonto 1900 der exakte Betrag mit dem Zusatz „Strafsache“ gebucht ist, ist davon auszugehen, dass G. L. die Aufwendungen privat zu tragen hatte und es sich insoweit um eine „echte“ Entnahme handelt.
(e) Dagegen kann für den nach Abzug der vorgenannten Zahlungen (17.156,74 + 27.800 + 9.778,47 + 79.614,47 + 2.392) verbleibenden Restbetrag von 94.528,49 € (nach dem Vorbringen der Beklagten gerundet 94.530,00 €) davon ausgegangen werden, dass in diesem Umfang G. L. Gesellschaftsschulden gegenüber den vorstehenden Handwerkerfirmen aus eigenen Mitteln beglichen hatte und dies über die Buchung von Entnahmen ausgeglichen wurde.
Aus der von der Verfahrenspflegerin vorgelegten Zusammenstellung (Bl. 486 d.Betreuungsakte) ergibt sich, dass die Forderungen der Handwerkerfirmen überwiegend bereits tituliert waren. In der Sache F. wird zumindest auf eine Klage vor dem LG Hof vom 08.11.2004 Bezug genommen. Die Beklagte hält es für ausgeschlossen, dass titulierte Forderungen von Gesellschaftsgläubigern nicht beglichen wurden. Soweit keine aus Mitteln der Gesellschaft erbrachten und damit in den Konten …200 und …230 erfassten Zahlungen ersichtlich seien, habe der Geschäftsführer G. L. die Zahlungen aus eigenen Mitteln übernommen. Der Senat hält es für naheliegend, dass die Forderungen, die bereits tituliert oder zumindest Gegenstand eines Rechtsstreits waren, auch erfüllt wurden. Hinweise auf ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen, die bei Nichterfüllung zu erwarten gewesen wären, liegen – mit Ausnahme der Bezugnahme auf ein Vollstreckungsprotokoll betreffend den Rechtsstreit H. in den Feststellungen des Finanzamts (Anlage B5 alt, S. 2) und auf dem Konto 1360 (Anlage RK 4) – nicht vor.
Der Zeuge B. hat das Ergebnis einer Besprechung zwischen Herrn L2. und Rechtsanwalt E. geschildert, wonach Herr L. berechtigt gewesen sei, ihn betreffende Beträge aus der Gesellschaft zu entnehmen (Protokoll vom 27.02.2019, S. 11 = Bl. 220 d.A.). Wegen der einzelnen Beträge hat der Zeuge auf die in der Betreuungsakte enthaltenen Rechnungen verwiesen, die sich auf die in der Übersicht der Verfahrenspflegerin genannten Positionen beziehen (Protokoll S. 12 = Bl. 221 d.A.). Die Verfahrenspflegerin hat in ihrer Übersicht (Bl. 464 d.Betreuungsakte) die Handwerkerverpflichtungen in Höhe von 231.270,17 € als Abzugsposten vom Kaufpreis anerkannt. Der Zeuge B. konnte zu diesem Betrag nichts sagen. Er hat aber Zahlungen an die genannten Handwerkerfirmen bestätigt und in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass Herr L. auch in Vorleistung für die GbR gegangen sei und ihm dies rückerstattet worden sei (Protokoll aaO).
Der Senat hält die vorstehenden Angaben des Zeugen B. für glaubhaft. Der Zeuge hat weitgehend sachlich ausgesagt und sich lediglich in dem Moment sehr emotional gezeigt, als es um den verstorbenen Sohn der Beklagten ging, mit dem der Zeuge langjährig eng befreundet war. Der Zeuge war sichtlich um wahrheitsgemäße Angaben bemüht und bestrebt, seinen Beitrag zur Sachaufklärung zu leisten, soweit ihm dies aus seiner Erinnerung noch möglich war. Dabei soll nicht verkannt werden, dass der Zeuge für den verstorbenen Ehemann der Beklagte als Mitarbeiter tätig war und die Beklagte nach deren Angaben auch bei der Aufbereitung der Unterlagen für die gerichtlichen Auseinandersetzungen unterstützt hat. Gleichwohl ergaben sich für den Senat keine Anhaltspunkte, die die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. ernsthaft in Frage stellen könnten. Seine abschließende Bemerkung, wonach die Beklagte keinerlei Gelder aus der Geschichte erhalten habe und nichts gewusst habe, versteht der Senat dahin, dass der Zeuge eine persönliche Bereicherung der Beklagten ausschließen wollte.
(3) Für die Dachsanierung werden im Kaufvertrag vom 09.03.2007 auf Seite 16 und der zugehörigen Beilage 2 (Bl. 439 d.Betreuungsakte) Kosten in Höhe von 142.672,50 € zzgl. USt. (169.780,27 € brutto) veranschlagt. In der Beilage 2 sind die Kosten der Dachsanierung lt. Angebot der Fa. Br. vom 03.03.2007 mit 74.611,87 € zzgl. USt. (88.788,13 € brutto) enthalten. Als weitere Positionen werden bisherige Aufwendungen der Fa. Br. u.a. (19.702,52 €), Regiearbeiten (1.810,29 €), Fassadenreparatur (25.000,40 €), Kosten der Planung (14.267,25 €), Bauleitung (4.280,18 €) und Abnahme (3.000,00 €) jeweils zzgl. USt. angesetzt.
(a) Den Betrag von 160.000,00 €, der zur Durchführung der Sanierung vom Kaufpreis auf das Treuhandkonto zu zahlen war und ausweislich der Kaufpreisabrechnung vom 12.07.2007 (Anlage B6 neu) vereinbarungsgemäß von der Käuferin gezahlt wurde, rechnete Rechtsanwalt Dr. H. mit Schreiben vom 04.12.2007 (Anlage B4 alt) gegenüber der GbR ab. In der Abrechnung ist ein Abzugsbetrag von 84.557,86 € enthalten, bei dem es sich um von der Käuferin beglichene Sanierungskosten der Fa. B. handeln könnte. Der Betrag würde in etwa dem Bruttobetrag des Angebots vom 03.03.2007 entsprechen. Hiermit ließe sich zudem in Einklang bringen, dass am 11.12.2007 auf dem Konto …230 der Differenzbetrag von 75.442,14 € mit dem Vermerk „Kaufpreisüberzahlung“ (kpüz) gebucht wurde (Kontenblatt S. 3 – Anlage RK 4).
Seitens der GbR wurden wegen Kosten der Fa. Br. auf dem Konto …200 Buchungen vom 12.07.2007 in Höhe von 44.393,94 € und vom 28.08.2007 in Höhe von 22.196,97 € vorgenommen. Aus den entsprechenden Überweisungsbelegen ergibt sich, dass die Zahlungen an die BFM GmbH unter Angabe des Verwendungszwecks „Rückerstattung Re. Fa. Br.w/M. AZ 1 und 2 (Dach)“ bzw. „Rückerstattung Re. Fa. Br. w/M. AZ 3 (Dach)“ geleistet wurden. Insgesamt wurden damit im Zusammenhang mit der Dachsanierung nachweislich Zahlungen seitens der GbR in Höhe von 66.590,91 € geleistet. Bei der BFM GmbH handelt es sich um eine Gesellschaft des G. L., die wegen der Zahlungen an die Fa. Br. in Vorleistung getreten sein könnte. Das Finanzamt hat die tatsächlich erbrachten Dachdeckerarbeiten im Rahmen der Betriebsprüfung unter Bezugnahme auf das Buchungskonto …809 mit 91.068,80 € beziffert (Anlage B5 alt S. 5; Anlage B6 alt S. 2).
Allerdings bleibt auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den vorliegenden Unterlagen unklar, wie sich die Zahlungen der Käuferin und die Zahlungen der GbR wegen der Kosten der Fa. Br. zueinander verhalten. Die Stellungnahme der Verfahrenspflegerin ist insoweit nicht aufschlussreich, da sie zum damaligen Zeitpunkt keine andere Möglichkeit hatte, als den auf das Treuhandkonto zu zahlenden Kaufpreisanteil von 160.000,00 € zu berücksichtigen. In dieser Situation vermag der Senat jedenfalls nicht mit der für die richterliche Überzeugungsbildung erforderlichen Gewissheit (§ 286 ZPO) anzunehmen, dass entsprechend dem Vorbringen der Beklagten in den von der GbR getragenen Kosten ein von G. L. übernommener Anteil enthalten ist, der sich entsprechend der Differenz zwischen 91.068,80 € und 66.590,91 € auf 24.477,89 € beläuft und im Wege einer Entnahme ausgeglichen worden wäre. Dies wäre im Übrigen auch mit den Feststellungen des Finanzamts nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen.
(b) Dies gilt letztlich auch, soweit die Planung und Bauleitung der Dachsanierung durch die Fa. I. des Geschäftsführers G. L. ausgeführt wurde. Dementsprechend kann nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die hierfür angefallenen Aufwendungen, die in der Beilage 2 zum Kaufvertrag mit 14.267,25 € und 4.280,18 €, insgesamt 18.547,43 € zzgl. USt. (22.071,44 € brutto) beziffert werden, durch Entnahmen des G. L. ausgeglichen wurden.
(4) Handwerkerleistungen für den Umbau hat die BFM GmbH gegenüber der GbR mit Schreiben vom 31.08.2004 in Höhe von 125.310,00 € zzgl. USt. (145.359,60 € brutto) in Rechnung gestellt (Bl. 487/488 d.Betreuungsakte). Die Kosten wurden von der Verfahrenspflegerin gebilligt (Bl. 464 d.Betreuungsakte). Buchungen auf den Konten 1200 und 1230, die auf Zahlungen der GbR schließen lassen, finden sich nicht. Der Zeuge B. hat im Zusammenhang mit seiner Aussage, wonach Herr L. auch in Vorleistung für die GbR gegangen sei, ausdrücklich auf die aus dem Jahr 2004 stammende Rechnung der BFM GmbH Bezug genommen (Protokoll S. 12 = Bl. 221 d.A.). Der Senat geht daher davon aus, dass die Verbindlichkeiten der GbR gegenüber der BFM GmbH in Höhe von 145.359,60 € über Entnahmen des G. L. getilgt wurden. Der Zeuge B. hat auch eine nachvollziehbare Erklärung für diese Vorgehensweise geliefert: Herr L. habe gesagt, er sei so lange in der Gesellschaft gewesen, wenn er das als Entnahme mache, sei das für ihn steuerfrei (Protokoll vom 27.02.2019, S. 13 = Bl. 222 d.A.).
(5) Planungskosten für die Projektsteuerung des Umbaus hat die Fa. I. gegenüber der GbR mit Schreiben vom 31.08.2004 in Höhe von 50.000,00 € zzgl. 16% USt. (58.000,00 € brutto) in Rechnung gestellt (Bl. 489 d.Betreuungsakte). Die Position wurde zwar von der Verfahrenspflegerin wegen fehlenden Nachweises durch Unterlagen in Frage gestellt (Bl. 460, 464 d. Betreuungsakte), aber zumindest durch den Betreuer unter Verweis auf die vom Geschäftsführer G. L. erstellte Übersicht über die Verbindlichkeiten gebilligt (Bl. 388, 390 d.Betreuungsakte). Buchungen auf den Konten …200 und …230, die auf Zahlungen der GbR schließen lassen, finden sich nicht. Der Senat geht daher auch insoweit davon aus, dass die Verbindlichkeiten der GbR gegenüber der Fa. I. in Höhe von 58.000,00 € aus den vom Zeugen B. genannten steuerlichen Gründen über Entnahmen des G. L. getilgt wurden.
(6) Verwaltungskosten hat die GWI GmbH gegenüber der GbR mit Schreiben vom 12.03.2007 in Höhe von 3.853,44 € (963,36 € + 2.890,08 €) zzgl. USt. (Rechnungsbetrag: 3.439,20 €) in Rechnung gestellt (Bl. 490 d.Betreuungsakte), wobei nicht nachvollziehbar erscheint, wieso auf den Betrag von 963,36 € keine Umsatzsteuer angesetzt wurde. Bei dem angegebenen Betreff („Wohnu. Geschäftshaus in D. / N. 9 Abrechnung der kaufmännischen und technischen Verwaltung I. Quartal 2007 (Januar – März 2007)“) handelt es sich nach den Angaben des Zeugen B. um eine versehentliche Falschbezeichnung (Protokoll vom 27.02.2019, S. 12 = Bl. 221 d.A.). Entsprechend der Buchung vom 06.07.2007 auf dem Konto 1230 mit dem Vermerk „Rg1 GWI DL Verw.1.Quart.“ wurde die Zahlung durch die GbR geleistet. Für die Annahme einer Entnahme ist insoweit kein Raum.
Ihre Geschäftsführertätigkeit hat die Fa. I. gegenüber der GbR mit Schreiben vom 12.03.2007 für das Jahr 2006 in Höhe von 9.908,55 € zzgl. USt. (11.791,18 € brutto) und für das 1. Quartal 2007 in Höhe von 2.477,22 € zzgl. USt. (2.947,90 € brutto) in Rechnung gestellt (Bl. 491, 492 d.Betreuungsakte).
Die Verfahrenspflegerin hat die Verwaltungs- und Geschäftsführungskosten in der handschriftlich korrigierten Gesamthöhe von 16.239,21 € anerkannt (Bl. 464 d.Betreuungsakte). Dies entspricht der Summe der vorstehenden Nettobeträge (3.853,44 + 9.908,55 + 2.477,22). Buchungen auf den Konten 1200 und 1230, die auch hinsichtlich der Geschäftsführungskosten in Höhe von insgesamt 14.739,08 € auf Zahlungen der GbR schließen lassen, finden sich nicht. Der Senat geht daher auch insoweit davon aus, dass die Verbindlichkeiten der GbR gegenüber der Fa. I. in Höhe von 14.739,08 € wiederum aus steuerlichen Gründen über Entnahmen des G. L. getilgt wurden.
(7) Eine Abstandszahlung für die vorzeitige Auflösung des Verwaltervertrags hat die GWI GmbH gegenüber der GbR mit Schreiben vom 12.03.2007 in Höhe von 17.340,48 € zzgl. USt. (20.635,18 €) in Rechnung gestellt (Bl. 493 d.Betreuungsakte). Entsprechend der Buchung vom 10.07.2007 auf dem Konto …230 mit dem Vermerk „Rg 4 GWI DL Abstandszg.Verw.V“ wurde die Zahlung durch die GbR geleistet. Für die Annahme einer Entnahme ist insoweit kein Raum.
(8) Kosten der Lastenfreistellung in Höhe von 25.000,00 € werden von der Verfahrenspflegerin in Frage gestellt (Bl. 460, 464 d.Betreuungsakte). Insoweit fehlt es an Vorbringen der Beklagten zur Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit durch Entnahme. Für die Annahme einer Entnahme ist daher kein Raum.
(9) Den Arbeitsaufwand zur Erstellung einer Machbarkeitsstudie hat die Fa. I. gegenüber der GbR mit Schreiben vom 12.03.2007 pauschal in Höhe von 50.000,00 € zzgl. 19% USt. (59.500,00 € brutto) in Rechnung gestellt (Bl. 494 d.Betreuungsakte). Die Verfahrenspflegerin hat die Position gebilligt (Bl. 464 d.Betreuungsakte). Buchungen auf den Konten 1200 und 1230, die diesbezüglich auf eine Zahlung der GbR schließen lassen, finden sich nicht. Der Senat geht daher auch insoweit davon aus, dass die Verbindlichkeiten der GbR gegenüber der Fa. I.in Höhe von 59.500,00 € aus steuerlichen Gründen über Entnahmen des G. L. getilgt wurden.
(10) Sonstige Kosten in Höhe von 91.548,62 € werden von der Verfahrenspflegerin in Frage gestellt (Bl. 460, 464 d.Betreuungsakte). Auch insoweit fehlt es an Vorbringen der Beklagten zur Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit durch Entnahme. Der Verweis auf Zahlungen der GbR in Höhe von insgesamt 185.908,03 € gemäß den Buchungen auf dem Konto 1230 lässt hierauf gerade nicht schließen. Für die Annahme einer Entnahme ist daher kein Raum.
Die Schreiben des G. L. vom 05.07.2007 (Anlagenkonvolut B12) führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Schreiben belegen lediglich die Vorgehensweise als solche, wonach Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch Privatentnahmen des G. L. ausgeglichen wurden. Ein darüber hinausgehender Beweiswert kommt den Schreiben nicht zu. Die Angaben zu den behaupteten Leistungen und zur Vergütungshöhe im jeweiligen Betreff lassen sich ohne zugehörige Unterlagen (Rechnungen, Leistungsnachweise etc.) nicht nachvollziehen. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte existierende Unterlagen – in gleicher Weise wie das Anlagenkonvolut B12 – von sich aus vorgelegt und hierzu näher vorgetragen hätte, um nachzuweisen, dass weitere Entnahmen der Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit gedient hätten. Ohne dies kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Leistungen auch tatsächlich gegenüber der GbR erbracht wurden und dementsprechend Verbindlichkeiten der Gesellschaft in dieser Höhe bestanden. Nachdem die Leistungen insbesondere auch nicht zu den Positionen gehören, die die Verfahrenspflegerin anhand der von G. L. selbst erstellten Übersicht (Bl. 462, 464 d.Betreuungsakte) geprüft hat, drängt sich vielmehr der Verdacht auf, dass es sich um eine Art von Scheinrechnungen handelt, die die vorgenommenen „echten“ Entnahmen des G. L. im Verhältnis zum Mitgesellschafter Dr. M. S. rechtfertigen sollten. Hierfür spricht auch, dass die Schreiben vom 05.07.2007 dem Zeugen L. nichts gesagt haben (Protokoll vom 27.02.2019, S. 9 = Bl. 218 d.A.).
dd) Insgesamt standen damit nachweislich Entnahmen in Höhe von 372.127,17 € (94.528,49 + 145.359,60 + 58.000 + 14.739,08 + 59.500) im Zusammenhang mit den vorstehend dargestellten Gesellschaftsverbindlichkeiten, welche entweder durch Entnahmen des Günter Lübeck beglichen wurden, soweit es sich um Verbindlichkeiten gegenüber seinen eigenen Gesellschaften handelt, oder aber durch Zahlungen aus seinen Mitteln getilgt wurden und der anschließende Ausgleich über die Buchung als Entnahme vorgenommen wurde, soweit es sich um außenstehende Gesellschaftsgläubiger handelt. Diese Entnahmen sind nicht ausgleichspflichtig; einer (hilfsweisen) Aufrechnung der Beklagten bedarf es insoweit nicht.
Hiernach ist die von den Klägern aufgestellte vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung dahingehend zu modifizieren, dass anstelle gebuchter Entnahmen in Höhe von 809.862,35 € lediglich „echte“ Entnahmen in Höhe von 437.735,18 € zu berücksichtigen sind. Ausgehend von 43.011,08 € und 14.779,24 € Bankguthaben zuzüglich 437.735,18 € „echter“ Entnahmen ergibt sich zum 31.12.2007 ein zu verteilender Überschuss von 495.525,50 €. Dieser ist um die Jahresergebnisse für die Folgejahre (2008: -726,51 €, 2009: +8.047,68 €, 2010: -9.533,01 €) zu korrigieren. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 493.313,66 €, an dem den Klägern ein Anteil von 55% entsprechend 271.322,51 € zusteht.
ee) Aus der Entwicklung der Kapitalkonten zum 31.12.2007 (Anlage IV zu Anlage K3) ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Insbesondere lässt sich aus der Position „variables Kapital vor 2004“ nicht ableiten, dass der angegebene Stand von -1.534.338,30 € zum 01.01.2007 aufgrund der übernommenen Gesellschaftsanteile einschließlich der Verlustanteile allein auf Dr. M. S. entfällt. Der Zeuge Steuerberater L. hat hierzu glaubhaft angegeben, dass er trotz Anforderung zu den Einlagen und Entnahmen aus der Zeit vor seiner Beauftragung keine Informationen erhalten habe. Der Zeuge konnte daher nicht sagen, wer in welcher Höhe seinerzeit Entnahmen und Einlagen abweichend von der Gewinn- und Verlustentwicklung vorgenommen hat. Dies bezog er gleichermaßen auf die Herren L. und Dr. S. wie auch die ihm unbekannten früheren Gesellschafter (Protokoll vom 27.02.2019, S. 7 = Bl. 216 d.A.). Den Betrag von -1.534.338,30 € hat der Zeuge in nachvollziehbarer Weise aus dem um die Verbindlichkeiten verminderten Aktivvermögen zum 01.01.2003 abzüglich der in 2003 gezahlten Umsatzsteuer für 2002 und zuzüglich des Gründungskapitals hergeleitet (Protokoll S. 8 = Bl. 217 d.A.). Mit übernommenen Gesellschaftsanteilen einschließlich Verlustanteilen hat dies nichts zu tun. Dementsprechend hat der Zeuge auch unmissverständlich erklärt, dass das variable Kapitalkonto vor 2004 für ihn nicht zuordenbar sei (Protokoll S. 10 = Bl. 219 d.A.).
Die Angaben des Zeugen L. sind für den Senat in jeder Hinsicht glaubhaft. Sie entsprechen seinen schriftlichen Angaben gegenüber dem Steuerberater R. vom 25.01.2012 (Anlagen B7 alt, Ziff. 10). Auch an der persönlichen Glaubwürdigkeit des Zeugen besteht kein Zweifel. Der Zeuge ist nach eigenen Angaben mit der Erstellung der privaten Steuererklärungen der Beklagten beauftragt. Gleichwohl ergaben sich während der Vernehmung und auch sonst keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dies seine Aussage beeinflusst hätte.
e) Eine ausgleichspflichtige Überentnahme in Höhe von 131.051,37 € liegt nach Auffassung des Senats nicht vor.
Auf die behauptete Überentnahme schließen die Kläger aus einer isolierten Betrachtung des Kapitalkontos II zum 01.01.2007 für G. L. und Dr. M. S. Nach den auch insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen L. stellt das Kapitalkonto II Einlagen, Entnahmen, Gewinne und Verluste kumuliert zu dem Stichtag dar (Protokoll vom 27.02.2019, S. 7 = Bl. 216 d.A.) Soweit zum Stichtag 01.01.2007 ein Betrag von -759.719,17 € auf Günter L. und -637.320,39 € auf Dr. M. S. entfällt, handelt es sich hierbei somit gerade nicht nur um Entnahmen. Für die Annahme einer Überentnahme ist vor diesem Hintergrund kein Raum. Anhand der vom Zeugen L. übergebenen Übersichten über die Entwicklung der Kapitalkonten für die Vorjahre 2003 bis 2006 (Anlagen zum Protokoll vom 27.02.2019 = zu Bl. 210/223 d.A.) lässt sich die Entwicklung der Beträge im Einzelnen nachvollziehen.
f) Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist hätte nach § 199 Abs. 1 BGB erst am 31.12.2017 zu laufen begonnen, da die Kläger von den maßgeblichen Voraussetzungen des gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruchs, namentlich der Gesellschafterstellung der Beklagten, erst durch Übermittlung der im Anfechtungsprozess vorgelegten Anlagen B25 und B26 mit E-Mail vom 02.11.2017 Kenntnis erlangt haben und wie oben ausgeführt auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt hätten erlangen können.
2. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe der geltend gemachten 1,3 Geschäftsgebühr ergibt sich im zugesprochenen Umfang aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger vom 08.11.2019 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Die rechtlichen Ausführungen wurden berücksichtigt.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat hat im vorliegenden Einzelfall über die Zulässigkeit und Begründetheit der Restitutionsklage und den Gesellschafterausgleich auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung nach den Vorgaben des BGH zu entscheiden. Dies gilt auch für die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Bindung der Beklagten an ihr schriftsätzliches Vorbringen nach §§ 288, 291 ZPO stellen. Eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung kommt dem Rechtsstreit nicht zu.
Der Streitwert der Restitutionsklage ist der Wert der Urteilsbeschwer, der Höhe nach begrenzt durch den Aufhebungsantrag. Er ist nie höher als der Wert des Prozesses, dessen Wiederaufnahme begehrt wird; Zinsen und Prozesskosten bleiben unberücksichtigt (Zöller/Herget aaO § 3 Rn. 16 „Restitutionsklage“). Dementsprechend war der Streitwert hier nach der Höhe der Klageforderung festzusetzen. In diesem Umfang sind die Kläger durch den angefochtenen Beschluss vom 30.03.2016 beschwert.